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Reflexões Trabalhistas

Atividade fim não é pressuposto de terceirização ilícita

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Tradicionalmente o vínculo de emprego não está relacionado ao exercício pelo contratado de atividade fim do empregador. Os pressupostos de reconhecimento da situação jurídica de empregado sempre foram condicionados à presença dos elementos do artigo 3º da CLT, em especial a subordinação jurídica.

Com a introdução da gestão das empresas por meio da terceirização de serviços, em razão de abusos que foram praticados, os debates se centralizaram no objeto do contrato da prestação de serviços, ou seja, se o seu conteúdo e prática têm por objetivo exclusivo a substituição de mão-de-obra direta, caso em que estaria caracterizado a ilegalidade do contrato e fraude decorrente do abuso do tomador.

De forma repetitiva, o tom das discussões segue as linhas já traçadas pela Súmula 331 do TST, com referência expressa à atividade meio e, com destaque para que, mesmo assim, não poderá estar presente a subordinação do trabalhador ao tomador de serviços, caso em que se formaria o vínculo direto entre o empregado da prestadora de serviços e a tomadora: caso típico de terceirização ilícita. Entre os precedentes da Súmula 331 ilustra o entendimento da época o acórdão da lavra do Ministro Vantuil Abdala no RR 24086-98.1991.5.09.5555 (Ac. 2ªT 806/1992 - DJ 08.05.1992) em que acentua a presença da subordinação como elemento essencial para descaracterização da terceirização, assinalando na ementa que:

“O que veda o Verbete 256/TST é a contratação do trabalhador e não do serviço por interposta pessoa, pelo que, para que se reconheça o vínculo laboral entre o obreiro e a empresa contratante há que se perquirir da existência da subordinação direta daquele a esta e de pessoalidade na prestação de serviços sob a ótica da empresa contratante”.

Portanto, o que define a terceirização de serviços ilícita é a subordinação com pessoalidade e não a natureza dos serviços porque estaria neste caso evidenciado um desvio de finalidade da natureza do contrato que, em lugar de prestação de serviços especializados, estaria vendendo mão-de-obra.

O confronto de jurisprudência e doutrina e, ainda, considerando que o País tem apego à lei para depois descumprir, atualmente se discutem dois Projetos de Lei (PLC 30/2015) e o PL 4.302/1998 do Poder Executivo. De comum, os dois projetos tratam da possível terceirização em atividades meio dos tomadores coibindo a prestação de serviços em atividade fim.  Nenhum dos dois projetos conseguiria estabelecer em lei o que é atividade meio e o que é atividade fim.  Deste modo, tudo permanece como sempre ficou.

Parece, entretanto, que não se trata de reconhecer o vínculo de emprego pelo fato de que os serviços executados participam direta ou indiretamente da atividade fim, mas sim da presença da subordinação jurídica do prestador de serviços em relação ao tomador de serviços. Dito em palavras outras, ausente a subordinação estará ausente o vínculo de emprego, independentemente da natureza dos serviços prestados, atividade fim ou atividade meio do tomador porque não nos parece que se possa estabelecer um corte que crie uma divisão por meio dos conteúdos da prestação de serviços.

De fato, os modelos jurídicos de prestação de serviços por pessoas jurídicas estão disponibilizados em algumas leis, por exemplo, a Lei Complementar 128/2008, que trata do microempreendedor individual; a Lei 11.196/2005, chamada “Lei do Bem”; a Lei 11.442/2010, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas; Lei 4.886/1965, do representante comercial autônomo. Nestes casos, citados apenas para ilustrar, os serviços prestados têm um estreitamento com a atividade fim do tomador, mas não se caracterizariam em tese como prestação de serviços protegida pela CLT.

Portanto, a aprovação de lei que regulamente a prática de contratação de serviços terceirizados, ainda que estabeleça restrições quanto à atividade fim, não eliminará questionamentos de conteúdo contratual e que envolvam supostamente a subordinação eventualmente presente em cada caso.

Reconhecemos, de outro lado, que há um exagero no trato do tema e não parece que a terceirização esteja franqueando qualquer tipo de modalidade de relação de trabalho.  Ainda mais em tempos de crise e de reforma da previdência social em que a necessidade arrecadadora do Estado se mostra flagrante na condição de sobrevivência do modelo de custeio baseado essencialmente no trabalho assalariado.

Embora paire sobre o tema a reserva do monopólio sindical, a questão fundamental para reflexão em modelos de terceirização, é evitar que se confunda a possibilidade de gestão do negócio por meio de empresas especializadas com a fraude para, sob o manto de licitude, afastar-se do óbvio vínculo de emprego.

 é advogado e professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e da Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 9 de dezembro de 2016, 8h01

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