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Opinião

Controle do Ministério Público e juízes deve passar ao largo do Código Penal

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O Brasil tem passado por um período democrático delicado. Talvez sua democracia nunca tenha sido posto à prova como a que se instalou desde o início da operação "lava jato".

Entre idas e vindas do Poder Judiciário e do Ministério Público, que "roubaram" para si todas as atenções da mídia internacional, não imaginava-se que o Senado Federal fosse dar um xeque-mate com seu Projeto de Lei que tem como principal objetivo criminalizar o chamado Abuso de Autoridade cometido por integrantes destas duas pilastras da Democracia.

Para tanto, o plenário da Câmara dos Deputados aprovou, inicialmente, a possibilidade de juízes e membros do Ministério Público serem processados pelo referido crime de abuso de autoridade, além de uma série de outras medidas que já fazem parte do texto legislativo.

Ao se debater na Casa Legislativa medidas que "in tese" visam o controle e combate à corrupção, os brasileiros depararam-se com o substitutivo do pacote de medidas anticorrupção, que foi aprovado por 450 deputados.

Ao que se pode apurar do texto aprovado, os membros do Ministério Público passam a responder pelo crime de abuso de autoridade se, entre outros motivos, promoverem a “instauração de procedimento sem que existam indícios mínimos de prática de algum delito”. Não obstante a sanção penal, o membro do MP estar-se-ia “sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado”.

Outrossim, insta esclarecer que os magistrados, no entanto, se aprovada definitivamente a proposta legislativa, seriam punidos até por “expressar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento”.

A uma primeira impressão parece-nos que o legislador buscou meios para aprimorar a legislação que versa sobre abuso de autoridade no Brasil, notadamente ao que diz respeito à proteção dos direitos e garantias fundamentais desde há muito conquistados às duras penas.

No entanto, ao desanuviar os olhos é possível verificar que o projeto de lei não tem um caráter tão nobre quanto aparenta, muito embora seja certo que no país inteiro ninguém concordará com aquele juiz ou promotor que se utiliza do cargo para aplicar a famosa "carteirada", daí criminalizar parece-nos exacerbado por demais. Obviamente que o juiz ou promotor/procurador que fizer uso de seu cargo indevidamente deve ser penalizado nos termos da Lei de Controle, Disciplina e regulação de sua instituição, seja a magistratura, seja o Ministério Público.

No entanto, o Projeto de Lei que criminaliza abuso de autoridade de juízes e membros do MP chega ao ponto de colocar em voga eventual sanção penal ao promotor ou procurador de Justiça que não tenha alcançado o provimento na denúncia oferecida, o que indubitavelmente coloca em xeque a autonomia desta instituição, tão cara à Democracia.

Importante lembrar que no Brasil o Direito Penal vige como sendo a "ultima ratio", ou seja, somente será invocado quando os demais ramos ou setores do direito se mostrarem incapazes ou ineficientes para a proteção ou controle social.

Neste sentido, vale lembrar que temos implantado no país o Princípio da Intervenção Mínima, que não está expressamente positivado na Carta Magna, mas é um princípio limitador do poder punitivo estatal, impondo-se como o caminho inevitável para conter possíveis arbítrios do Estado.

Ou seja, por força deste princípio, num sistema normativo-punitivo — como é o Direito Penal — criminalizar comportamentos só deve ocorrer no momento em que for absolutamente necessário à proteção de bens jurídicos ou à defesa de interesses juridicamente indispensáveis à coexistência harmônica e pacífica da sociedade, considerando, repita-se, que todos os demais ramos do Direito não tenham alcançado referido objetivo.

Neste diapasão não há falar no Direito Penal como sendo o único capaz de controlar a fúria que eventualmente possa existir no executivo e no legislativo brasileiro, que se viu nos últimos meses acuado diante de tantas denúncias e delações ofertadas a todo gosto, sob pena de ferir sua atuação que deve ser subsidiária, último remédio, última alternativa, "ultima ratio".

Por outro lado, também nos causa preocupação o fato de o Brasil ser conhecido por seu Judiciário absolutamente conservador, tendo sido notícia, inclusive, por ser palco de eventuais perseguições de Juízes e Promotores chamados garantistas, o que, certamente, no nosso entendimento, seriam os maiores prejudicados com a novel legislação, vez que estariam fragilizados diante do contexto atual de controle dos próprios órgãos em comento, MP e magistratura.

Criminalizar atos do Ministério Público e da magistratura colocaria em risco o trabalho de formiguinha que muito de seus integrantes têm feito para garantir a irrestrita aplicação da Constituição Federal, com todas as suas garantias aos direitos fundamentais e à liberdade.

No entanto, consideramos que o texto legislativo possui uma série de falhas que a advocacia jamais aceitaria, como os incontáveis tipos penais abertos, que tem sido fervorosamente criticado por todos os criminalistas. Que vença então a coerência, ou seja, se nós advogados defendemos que ninguém pode ser condenado por um tipo penal aberto, este é o momento de mostrarmos que nossa defesa não exclui ninguém, inclusive promotores/procuradores e juízes, que em sendo condenados por um tipo penal aberto estaria sofrendo as agruras de uma injustiça que por longa data tem sido combatida pela advocacia brasileira.

Ministério Público e magistratura devem ser controlados, já que não há ninguém neste país que possa estar acima da lei, mas criminalizá-los em suas atitudes seria um retrocesso sem precedentes. Igualmente, precisamos lutar, todos, para garantir a independência de ambos, MP e Judiciário, pois só assim garantiremos que a democracia sobreviva ao tsunami chamado "lava jato".

Finalizo afirmando que por muitas vezes defendi a aplicação do abuso de autoridade aos magistrados e aos membros do MP, porém, com aprofundamento no tema, pude ver que estava errado e que o controle pode e deve ser feito, mas longe, bem distante do Código Penal. Eles precisam saber que são seres humanos e como tais também estão adstritos à Lei, mas busquei na coerência do que sempre defendi que o Direito Penal é e deve ser sempre a "Ultima Ratio".

 é advogado, especialista em Combate à Lavagem de Dinheiro, Tráfico de Seres Humanos e História da Filosofia; Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão Governamental pela Escola Paulista de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 7 de dezembro de 2016, 6h37

Comentários de leitores

1 comentário

A Imparcialidade

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

O nobre colega propõe que os Advogados também se rebelem contra a "criminalização exacerbada", quando visa a atingir a atividade funcional de juízes e promotores. Seria uma postura imparcial da Advocacia, no seu entender. No entanto, se é certo que criminalizar certas condutas e mandar para a cadeia quem pratica atos de menor potencial ofensivo, é um exagero que não contribui para a harmonia social, também é certo que usar o poder para mandar pessoas para a cadeia, quando outras medidas poderiam ser tomadas com maior eficácia, é, sim, uma conduta de grande ofensa e destrutiva à harmonia social. Isso sem falar nos inocentes que são vítimas de erro, com mais frequência do que se imagina, cujas reparações em sede de indenização não restauram a desonra nem os danos psicoemocionais. A questão não é a atividade dos juízes em si, mas as consequências que podem advir da atividade. E sempre serão gravíssimas, se não corresponderem à correta aplicação da Lei. É disso que se trata, de aplicar a Lei com cautela, racionalidade, fundamento em provas idôneas, enfim dentro da legalidade aplicável ao caso concreto.

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