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Planejamento abusivo

Para ter imunidade de ITBI, imóvel de pessoa jurídica deve ser usado para gerar renda

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Para ter direito à imunidade do pagamento do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), o bem a ser incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica deve ser usado para formar capital, a fim de gerar renda. Por isso, a 22ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve decisão que indeferiu Mandado de Segurança impetrado por uma microempresa que teve revogada a imunidade tributária sobre um dos imóveis, que serve de moradia para a sócia em Porto Alegre. O valor do lançamento do Fisco chega a quase R$ 50 mil.

A prefeitura retirou a imunidade porque a microempresa não provou que o apartamento e os dois boxes estavam sendo usados para a geração de receita, como prevê o artigo 156, parágrafo 2, inciso I, da Constituição Federal. Também não levou em consideração os papéis sobre a movimentação da empresa, sob a alegação de que ‘‘as documentações contábeis apresentadas não merecem fé, pois não registram os fatos econômicos da pessoa jurídica”. Em síntese, o Fisco entendeu que a integralização dos imóveis ao capital social da empresa teve como objetivo transmitir os bens aos descendentes sem o pagamento de impostos municipais e estaduais.

No primeiro grau, o juiz João Pedro Cavalli Júnior, da 8ª Vara da Fazenda Pública da comarca da capital, negou a ordem, por não vislumbrar direito líquido e certo da parte autora. ‘‘Não foram trazidos aos autos os documentos contábeis necessários à da atividade preponderante da empresa. Por certo, aliás, que as notas fiscais de fls. 76/121, em não constituindo escrita contábil, não são suficientes para demonstrar a inexistência (ou não preponderância) de renda operacional decorrente de atividade imobiliária, e, por conseguinte, o direito da impetrante à imunidade tributária’’, justificou na sentença.

Planejamento tributário abusivo
O relator da Apelação na corte, desembargador José Aquino Flôres de Camargo, disse que há necessidade de se ater à finalidade da norma. Ele citou a doutrina de Ricardo Alexandre para explicar o motivo de o legislador conceder a imunidade prevista na Constituição: ‘‘Trata-se de uma imunidade tributária objetiva, que visa a estimular a capitalização e o crescimento das empresas e a evitar que o ITBI se transformasse num estímulo contrário à formalização dos respectivos negócios. A principal característica de uma pessoa jurídica é possuir direitos e obrigações diferentes dos relativos às pessoas físicas que integram seu quadro societário’’. Assim, deve ser coibida qualquer manobra que beneficie pessoalmente os sócios em vez da empresa.

Aquino detalhou, no acórdão, a forma como os familiares dos sócios entraram na empresa, integralizaram o capital e depois se retiraram. Em julho de 2011, exemplificou, o pai dos sócios entrou no negócio, integralizando 97,84% do capital com inúmeros bens imóveis, localizados em município distintos da sede da empresa. Nesta ‘‘integralização’’ estava o imóvel em que a sócia declara residência, alvo do pedido de reconhecimento da imunidade fiscal. Dois anos depois, ele se retirou da sociedade, transferindo suas cotas a dois familiares, na proporção de 50% para cada um. Ou seja, em um curto espaço de tempo, a sociedade retornou à composição societária inicial, porém, com acréscimo do patrimônio integralizado com os bens do sócio retirante.

Conforme o relator, os autos não trazem prova ou evidência de que a incorporação desses bens levou ao crescimento da empresa. Antes, pelos dados informados ao Tribunal Administrativo de Recursos Tributários, do município de Porto Alegre, foi constatada redução gradual da receita anual da pessoa jurídica nos anos de 2011 e 2012, com visível queda no ano de 2013, datas em que se deu, respectivamente, o ingresso e retirada do pai dos atuais sócios.

‘‘Tudo está a indicar, portanto, que a empresa, por meio de um planejamento tributário abusivo, procurou cobertura de uma norma constitucional que não lhe era adequada. Como destacado, a imunidade tributária foi constitucionalmente conferida em benefício exclusivo da pessoa jurídica. Qualquer ação de gestão tributária voltada ao proveito pessoal dos sócios se desvia do planejamento aceitável, através do qual o contribuinte pode optar somente pelos caminhos que a legislação e sua finalidade permitem, e tangencia a combatível sonegação fiscal ou a evasão fiscal’’, escreveu no acórdão.

Clique aqui para ler a sentença modificada.
Clique aqui para ler o acórdão modificado.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 17 de agosto de 2016, 9h57

Comentários de leitores

3 comentários

Confusão clássica entre isenção e imunidade

Rogério Guimarães Oliveira (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

A matéria - e, o mais grave, o próprio acórdão nela referido - parecem cometer grande confusão entre isenção e imunidade tributária.
A isenção tem como premissa a existência do poder legal e constitucional do ente tributante de impor tributo ao cidadão em face de dado fato gerador, havendo a possibilidade, entretanto, da exação deixar de ser exercida se atendidos determinados requisitos.
Já a imunidade, prevista constitucionalmente, é instituto muito mais profundo e de consequências bem mais alargadas, pois se traduz na vedação constitucional para a existência de tributo em face de determinado fato gerador, uma vez presentes os requisitos que a própria constituição prevê. Assim, se atendidos estes requisitos, não há falar-se em quaisquer outras circunstâncias, pois o contribuinte está imunizado daquele tributo pela Constituição Federal, na forma do princípio da legalidade previsto no art. 5.º, inciso II, da Carta. E a conversa acabou aí.
Assim, se a hipótese é de imunidade, não se está tratando, efetivamente, de isenção. A imunidade fixada constitucionalmente não se submete ao poder discricionário do exator ou do aplicador da norma magna.
A hipótese, seguramente, é de busca da posição definidora do STJ e do STF para o caso.

Imunidade, não isenção

Ricardo Campelo (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Caros, sugiro retificar a notícia, pois o direito em questão trata de imunidade, e não isenção. Justamente por ser imunidade, deve ser interpretado de forma ampla, razão pela qual a decisão em tela me parece equivocada. Aguardemos o parecer do STF.

Precedente perigoso

Fernando B. T. (Advogado Associado a Escritório - Tributária)

Trata de precedente bastante perigoso. Tudo bem que, no caso concreto, o contribuinte usou e abusou da norma imunizante, quanto integraliza o imóvel e logo saiu da sociedade - tudo para escapar do ITBI. Claro planejamento tributário ilícito.
No entanto, o que me preocupa são os fundamentos da decisão. Foi proferido de modo genérico que a imunidade de ITBI estaria condicionada à necessidade do imóvel integralizado gerar renda à PJ é temerário. Quantas sociedades familiares precisam de capitalização e acabam integralizando seus imóveis na sociedade - sendo que tal medida é perfeitamente aceitável na legislação?! Não é o que preceitua o CTN (e tampouco a CF/88), quando dispõe sobre as única ressalvas em relação à imunidade do ITBI. Por fim, ainda para coroar, o mais curioso é que as autoridades fiscais se dizem impedidas de apreciar questões constitucionais no processo administrativo - mas para autuação vale aplicar a "intenção" art. 156 da CF/88?!

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