À venda, BR Distribuidora briga com o Fisco por dívida de R$ 326 milhões

Prestes a ser posta à venda como parte de um programa de recapitalização por meio da venda de ativos da Petrobras, a BR Distribuidora, subsidiária da estatal, luta contra uma execução fiscal de R$ 326 milhões. A empresa disputa na Justiça contra o estado do Amapá por causa de uma dívida de ICMS interestadual, cuja autuação foi mantida pelo primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça do estado.

A companhia hoje briga para dar efeito suspensivo à discussão judicial. No Superior Tribunal de Justiça, conseguiu. Na última quarta-feira (10/8), o ministro Benedito Gonçalves determinou, em agravo interno, que nada deve ser pago enquanto a 1ª Turma do tribunal não discutir uma petição ajuizada pela empresa no dia 2 de agosto contra um pedido de penhora online da Fazenda amapaense.

Gilmar Ferreira

O despacho do ministro desfaz uma decisão anterior. No dia 4 de agosto, dois dias depois do ajuizamento da petição, Benedito negou dar efeito suspensivo ao caso. Na primeira decisão, disse que o TJ-AP “manifestou-se de forma clara e fundamentada” e não havia teratologia na decisão.

Depois do agravo interno apresentado pela BR Distribuidora, o ministro afirmou que o Código de Processo Civil autoriza o relator a suspender os efeitos de uma decisão judicial até que um colegiado a revise. “Assim sendo, ad cautelam, determino a suspensão da execução, no pertinente aos atos processuais que possam consubstanciar penhora de numerário da requerente, até o julgamento do presente agravo interno, que será pautado oportunamente”, escreveu Benedito.

É uma briga sensível. Envolve uma quantia significativa de dinheiro, que pode influenciar nas negociações da venda da BR, um dos carros-chefe do programa de venda de ativos da Petrobras. E também pode resolver o problema fiscal anunciado pelo governador do Amapá, Waldez Góes (PDT).

Góes reclama de queda na arrecadação e nas transferências de verbas da União para o estado. Segundo a Secretaria de Fazenda do Amapá (Sefaz-AP), a arrecadação do estado foi R$ 280,4 milhões menor do que o previsto até junho deste ano. A arrecadação própria, de ICMS, IRRF e ITCD, caiu R$ 123,9 milhões.

O quadro já é pior que o ano inteiro de 2014, segundo a Sefaz, quando as perdas de receita foram de R$ 256 milhões. Em 2015, a queda de receita foi de R$ 83 milhões.

Substitutos
A BR Distribuidora foi parar no caso por recolher ICMS interestadual da compra de óleo diesel como substituta tributária da Eletronorte. A grande briga da subsidiária da Petrobras é para que seja excluída da briga, que entende ser da Fazenda do Amapá com a Eletronorte. Para isso ela depende do Judiciário, o mesmo que excluiu a companhia de energia da história anos atrás.

Em 2001, a Eletronorte conseguiu uma liminar na Justiça do Amapá que a declarou imune de ICMS interestadual. A tese era de que não devem ser recolhidos impostos referentes a insumos para a geração de energia. A liminar foi confirma pelo TJ amapaense e um recurso da Fazenda do estado ao STJ foi declarado inadmissível.

Como a BR Distribuidora era quem recolhia o ICMS em regime de substituição, parou de pagar, sob o argumento de que, se o substiuído foi declarado imune, o substituto não deve recolher o tributo.

Só que nove anos depois da liminar, em 2010, o Supremo Tribunal Federal cassou a decisão, sem modular os efeitos do julgamento. Portanto, a Eletronorte passou a ser devedora do Amapá pelos oito anos que ficou sem pagar ICMS interestadual incidente no diesel comprado para geração de energia.

Instâncias administrativas
Por causa da relação de substituição tributária, a dívida recaiu sobre a BR Distrituidora. E a companhia levou o caso à Câmara Estadual de Recursos Fiscais do Aampá (Cerf-AP).

A câmara concordou que a BR Distribuidora devia pagar o imposto devido, mas entendeu que, como não teve culpa pelo acúmulo da dívida, não deveria pagar multa e juros de mora. Isso porque multa e juros são punições para quem deixa de cumprir com obrigações financeiras.

No entanto, quando a autuação fiscal chegou, ano passado, a dívida era de R$ 212 milhões, com multa e juros. E imediatamente a Sefaz do Amapá ajuizou a execução fiscal, com pedido e penhora online (bloqueio direto nas contas da empresa) ou depósito em juízo como garantia.

É contra essas medidas que a BR Distribuidora briga na Justiça. O TJ do Amapá já negou uma exceção de pré-executividade ajuizada pela empresa alegando que não deveria arcar com a dívida, já que a titular do imposto é a Eletronorte.

Brasília
Os próximos capítulos da disputa devem acontecer em Brasília. A empresa já ajuizou um recurso especial e o um recurso extraordinário, mas, pelas regras do Código de Processo Civil, quem autoriza a subida dos recursos (um ao STJ e o outro, ao Supremo) é o tribunal local. E o TJ-AP ainda não se pronunciou sobre nenhum dos dois recursos.

Por isso a BR foi ao STJ pedir o efeito suspensivo do recurso especial. Ao STJ, a empresa alega que a jurisprudência do tribunal é pacífica em dizer que o substituto tributário que deixa de recolher impostos por causa de uma decisão judicial não pode arcar com os custos caso essa decisão seja derrubada.

A companhia alega ainda que, quando a Eletronorte foi à Justiça do Amapá pedir para ser declarada imune ao ICMS interestadual, teve de comprovar sua legitimidade ativa como contribuinte do imposto. E ao fazê-lo, afirma a BR Distribuidora, ela acabou por se declarar “sujeito tributário passivo”.

No recurso extraordinário que aguarda subida ao Supremo, as teses são de capacidade contributiva e a dinâmica da substituição tributária. A segunda argumentação é a que, se no momento da ocorrência do fato gerador havia um impeditivo ao pagamento do imposto — no caso, a liminar concedida à Eletronorte —, esse tributo não pode ser exigido em momento posterior.

A falta de capacidade contributiva é que, se a Eletronorte deixou de repassar o dinheiro à BR Distribuidora, sua substituta tributária, ela deixou de ter como recolher o imposto. E a subsidiária da Petrobras afirma que não poderia arcar com o ônus.

PET 11.610 (em que a BR Distribuidora pede para o STJ dar efeito suspensivo ao recurso especial, ainda não admitido)

Processo 0000492-12.2015.8.03.0000 (a exceção de pré-executividade ajuizada no TJ do Amapá)