A família Bolsonaro e a ordem de valor(es) da Constituição de 1988

As dedicatórias feitas pela "família Bolsonaro" na votação do processo de impeachment, no último domingo (17/4), vem causando comoção nacional. Pai e filho dedicaram seus votos em aclamação à ditadura militar no Brasil, um deles, inclusive, em honra ao coronel Ustra, chefe do DOI-Codi do II Exército em São Paulo. Sem se ater ao mérito do voto em si, fosse ele a favor ou contra o processo de impeachment, há que se tecer um esforço bastante considerável do ponto de vista constitucional no discurso dos "Bolsonaros". Afinal, não teria sido a Constituição de 1988 a carta que libertaria justamente do autoritarismo ditatorial aclamado pelos Bolsonaros?

Fato é que, em tempos em que a palavra democracia está tão em voga, é inevitável ao constitucionalista moderno ressalvar algumas questões primordiais, relativas à história dos conceitos do Direito Constitucional dos últimos 60 anos. Segundo Anton Schutz, baseando-se em Pierre Legendre, a historia do Direito ocidental teria sido sempre uma história do Direito fora do Direito[1]. Que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro democracia. Tomemos pois uma breve análise de como vem se portanto o Direito Constitucional do pós-guerra, sobretudo na ideia de constituição como ordem de valor ("Wertordnung des Grundgesetzes")[2], a qual, apesar de não estar positivada nas constituições, tem assumido uma posição central na argumentação de tribunais constitucionais no mundo, corroborando não mais que os próprios valores constitucionais inerentes à determinada ordem.

Embora o conceito da Constituição como ordem de valor tenha servido para dar respostas a inúmeros casos práticos constitucionais no cenário do pós-guerra, no Brasil a reconstrução desse conceito acabou sendo ofuscada pelo fenômeno de larga adoção da “teoria dos princípios”, amplamente perceptível a partir dos anos 1990. Isso se deixa observar claramente pela forma com que foi interpretado o caso Lüth de 1954. Consequência dessa interpretação é a criação do mito fundacional da jurisdição constitucional moderna, na qual a Constituição ganha carta branca para intervir em todos os âmbitos sociais sem a necessidade de maiores considerações sobre a dinâmica própria de cada campo de atuação[3]. Atualmente, essa dimensão objetiva dos direitos fundamentais, importante dimensão ao lado dos direitos de defesa, vem sendo cada vez mais criticada, principalmente em sua aplicação em âmbitos dinâmicos da sociedade[4]. Entretanto, afora o caso Lüth de janeiro 1958[5] e sua encenação mítica criada pela teoria dos princípios, o conceito de Constituição como ordem de valor, seja pela história de seu surgimento, seja pela recorribilidade prática do conceito, vem novamente à luz diante o discurso dos Bolsonaros. Pois que a aplicação atual do conceito tematiza justamente a unidade da diferença dentro de uma ordem constitucional democrática, ou seja, a identidade de uma ordem jurídica constitucional na sua acepção negativa. Em outras palavras, numa sociedade plural nao se pode falar em identidade da constituição senão de uma forma negativa, inter alia, de acordo com sua experiência institucional ao que ela se opõe historicamente.

Quando se trata da incorporação do conceito de ordem de valor, a partir da década de 1950, na prática de fundamentação constitucional do Bundesverfassungsgericht há que se falar em primeiro plano de sua dimensão histórica, pois que constitui o conteúdo vago desse conceito[6]. Na Alemanha, as primeiras decisões, as quais recorre-se ao conceito de ordem de valor, estavam diretamente ligadas à proibição da existência de partidos contrários à nova ordem democrática. Com isso, a figura argumentativa da ordem de valores inerente à nova Lei Fundamental marcava a ruptura tanto com o regime nacional socialista, quanto com sua correlata ideia de estado total. Tratava-se de um “conceito suporte” que possibilitasse efetivamente a fundação e institucionalização de uma nova ordem democrática centrada em valores opostos ao regime nazista como a pluralidade, a liberdade e a democracia.

No que concerne a recorribilidade prática do conceito de ordem de valores no pós-guerra, as principais decisões que deram vida a este se ocuparam justamente da proibição da existência de partidos extremistas, quer de direita, quer de esquerda. Entendeu-se, no cerne das decisões constitucionais em torno desse conceito, que havia uma garantia inerente de uma ordem democrática social-liberal aclamada pela Lei Fundamental. A primeira decisão de 23 de outubro de 1952[7] tratou da proibição do Partido Socialista do Império ("Sozialistische Reichspartei"), um partido sucessor do partido nazista NSDAP ("Nationalsozialistische Deutsche Arbeiterpartei"). O Bundesverfassungsgericht utilizou a figura argumentativa da vinculação valorativa da nova ordem ("wertgebundene Ordnung") ao ideário da democracia e liberdade em detrimento ao Estado totalitário[8]. Outra importante decisão apoiada na ordem dos valores constitucionais, proferida pela mesma corte, foi tomada em 17 de agosto de 1956[9], onde foi proibida a existência do partido comunista da Alemanha, o KPD ("Kommunistische Partei Deutschlands"). Esta última decisão deparou com o choque entre a ideia de valor da nova ordem  constitucional e um suposto princípio da livre concorrência de opiniões, externado na garantia da pluralidade partidária. Entretanto, a Corte Suprema alemã primou pela manutenção da ordem de valores que perfazem a própria constituição do país. O julgado explicita em bom tom que a Constituição exclui da pluralidade partidária aqueles partidos que fazem senão atentar contra essa mesma ordem plural e contra as demais garantias fundamentais postuladas pela Carta Magna. Veja que o Bundesverfassungsgericht pretende garantir uma esfera política onde a pluralidade de partidos, sejam eles de ordem conservadora, liberal ou socialista, pudesse concorrer livremente pela representatividade política. Essa liberdade esbarra, pois, no corpo de garantias que formam senão a ordem de valores da constituição. Isso significa que não se pode tolerar dentro do corpo de um texto constitucional moderno, construído com o condão de se libertar das amarras de uma experiência com um Estado totalitário, a legitimação de partidos e seus ideais que remetem justamente (e ironicamente) à experiência de um Estado totalitário.

Nesta seara, é larga a fundamentação de decisões com base no conceito de ordem de valores constitucionais. O que se faz notório em tantas outras marcantes decisões como Elfes ou Lüth em 1958. Recentemente, este conceito foi novamente invocado na argumentação da decisão de "Wunsiede", em 2009. A decisão retomou a ideia de ordem de valor(es) da constituição no sentido de penalização das manifestações de cunho neonazistas na cidade de Wunsiede, na Alemanha, e em memória de uma emblemática figura do nazismo, Rudolf Heß, ministro do Reich[10].

O que se pretendeu nessa explanação foi dar uma resposta jurídica constitucional a aclamação de ideais totalitários em sede de representatividade política, em flagrante detrimento a ordem valorativa vigente num regime democrático. A reconstrução da dimensão histórica do conceito de constituição como ordem de valores ora realizada visa exatamente demonstrar como tal conceito vem servindo à prática constitucional na manutenção de suas próprias garantias limítrofes. Há que se ressalvar que tal só foi possível pela sua referencia à ruptura institucional causada pela Lei Fundamental de Bonn de 1949. Apesar de não estar positivado na lei fundamental alemã, o conceito aqui explanado foi historicamente e faticamente um marco de ruptura da jurisprudência alemã não só com o regime nazista, como também com qualquer ideal totalitário anterior.

Ao que nos toca no Brasil, resta questionarmos se há que se falar em Constituição como ordem valorativa na sua dimensão histórico-institucional concreta brasileira ou se a importação desse conceito do Direito alemão continuará sendo feita de forma desregrava para viabilizar uma irrefletida jurisdição constitucional ilimitada. Em meio a conjuntura política-jurídica atual do Brasil, responder a essa questão parece cada vez mais pertinente. Vou além e dizer que a resposta tomando em conta a dimensão histórico-institucional da experiência brasileira deve ser por aqui ainda mais enfática que a dada pelos tribunais alemães. É que, novamente tomado de um breve relato histórico, não podemos nos esquecer que, ao contrário da pouca participação dos setores da sociedade alemã na elaboração da Lei Fundamental de Bonn em 1949, em terras brasileiras foi extensiva a participação de inúmeros setores da sociedade na Assembleia Nacional Constituinte transcorrida entre fevereiro de 1987 e outubro de 1988[11]. O extenso catálogo de direitos fundamentais e sua fundação democrática são inegáveis reflexos da tentativa de superação de um passado autoritário e da aclamação, ao revés de uma nova ordem de viés absolutamente democrático.

Se no seio dessa cultura do pluralismo democrático estava o propósito de romper com o regime totalitário em sua dimensão valorativa, certamente a ruptura com os ideais da ditadura militar brasileira é o que confere o mínimo de identidade à Constituição cidadã de 1988. O caso Bolsonaro é uma ótima e necessária oportunidade para recordarmos onde estava a identidade valorativa impulsionadora por nossa constituinte. Em tempo, é também um ótimo momento para selar o pilar fundacional que inaugurou o sentimento democrático por ora tão acalorado. Que o Supremo Tribunal Federal tenha a mesma sorte que o Bundesverfassungsgericht na reafirmação da experiência histórica repetida daquilo que se chamou por a identidade do Texto Maior. Que possamos lembrar que o Direito sem a sua experiência histórico-institucional deixa de ser efetivo na vinculação de seus limites de atuação. Que recordemos sempre, no exemplo de Anton Schutz ao citar Pierre Legendre, que a história do Direito ocidental é uma história do Direito fora do Direito. E que não seja a história da Constituição brasileira uma história da não democracia dentro democracia.