Mesmo sem lei, Judiciário pode reconhecer direito ao adicional de penosidade

Como se sabe, essa lei não foi feita ainda, quase 28 anos depois de promulgada a Constituição Federal, e, por isso, salvo o disposto em instrumentos coletivos de trabalho, as empresas não pagam adicional de penosidade, argumentando, ainda, que não se sabe o que é trabalho penoso.

Diz a doutrina médica que trabalho penoso é o trabalho desgastante para a pessoa humana, é o tipo de trabalho que, por si ou pelas condições em que exercido, expõe o trabalhador a um esforço além do normal para as demais atividades e provoca desgaste acentuado no organismo humano. É o trabalho que, pela natureza das funções ou em razão de fatores ambientais, provoca uma sobrecarga física e/ou psíquica para o trabalhador. É próprio de algumas das atividades do trabalhador rural e também na área urbana. Exemplo: cortador de cana que, em jornadas normalmente superiores a oito horas por dia, em altas temperaturas e exposto a um sol escaldante, se ativa em contato direto com o pelo da cana, quando crua, ou com o insuportável pó, quando queimada, além do contato direto com muitos tipos de agentes físicos, químicos e biológicos e com animais peçonhentos.

Registre-se que não existe lei conceituando e regulamentando o trabalho penoso e o adicional devido ao trabalhador. Essa regulamentação poderá ser feita de forma genérica pela lei ou, pontualmente, para determinada categoria profissional, grupo ou classe de trabalhadores, por meio de negociação coletiva, o que seria o ideal.

Com efeito, indaga-se nos meios jurídico-trabalhistas se, enquanto não vier uma lei nem existir norma coletiva, é possível vislumbrar solução para o pagamento desse adicional, inclusive por meio de mandado de injunção, destinado a efetivar os direitos, garantias e liberdades fundamentais do cidadão diante da omissão do Congresso Nacional ou de qualquer outra autoridade na regulamentação de preceitos constitucionais (CF, artigo 5º, inciso LXXI).

Nesse sentido e como forma de integração do direito, para se assegurar o cumprimento de garantia constitucional não regulamentada, temos como guia o artigo 8º da CLT, que orienta:

“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”.

Ainda por analogia ao Direito Previdenciário, o trabalho penoso tem tratamento legal com referência ao direito de aposentadoria especial por períodos mais curtos de tempo de serviço e pelo maior desgaste do trabalhador. A Lei 8.213/91 (artigo 57), assegura que a “aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei”.

Assim, o empecilho para efetivação do direito ao adicional de penosidade, como tem sido aventado (falta de regulamentação), pode ser superado pela aplicação analógica das normas previdenciárias e do disposto no inciso V do artigo 5º da Constituição Federal, que assegura reparação proporcional ao agravo nos seguintes termos:

“É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.

Trata-se de cláusula geral de reparação, como pilar do Estado Democrático de Direito. Com efeito, um dos traços distintivos da Constituição Federal em relação às normas infraconstitucionais é a supremacia e eficácia imediata das suas normas, especialmente quando se referem a direitos fundamentais, como é o caso da prevenção e reparação dos danos à saúde do trabalhador. Assim estabelece parágrafo 1º do artigo 5º que:

“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Esses são fundamentos que inspiram o intérprete da Constituição a ter compromisso com a sua efetividade, optando por interpretações alternativas e plausíveis que permitam a atuação da vontade constitucional, inclusive na ocorrência de omissão do legislador infraconstitucional, como na espécie, pois a Carta Constitucional brasileira já tem mais de 27 anos e o aludido inciso XXIII do artigo 7º não foi ainda regulamentado. Certamente, não era essa a intenção do constituinte, que queria a prevenção dos riscos ambientais e, alternativamente, a reparação econômica do ofensor da norma constitucional.

Dessa forma, penso que é possível buscar-se-á uma tutela abstrata num mandado de injunção, a qual será aplicada nos casos concretos mediante comando judicial condenatório, podendo, também, ser aforadas ações individuais ou coletivas reparatórias, com pedidos de arbitramento pelo juiz, de indenização substitutiva do adicional pelo trabalho penoso, com base em uma perícia que descreva as condições de trabalho como penosas, como ocorreu no Processo RO 0001644-21.2010.5.03.0033 (TRT-3).