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Direito Civil Atual

Codificação do Direito Civil no século XXI: de volta para o futuro? (parte 1)

Por 

No dia 1º de agosto de 2015 entrou em vigor um novo Código Civil na Argentina, fruto dos esforços de Comissão presidida pelo Professor e membro da Corte Suprema, Ricardo Luiz Lorenzetti.

Os civilistas assim se despediram de um dos monumentos da codificação oitocentista da América Latina, o chamado Código Vélez Sársfield, de 1869, e presenciaram o advento de mais um Código Civil na segunda década do século XXI.

Os novos códigos de Direito Civil, nalguma medida, desafiam uma profecia, dita e repetida, ao final do século XX: a profecia de um epílogo da era das codificações.

Muitos dos autores (incluindo Ricardo Luiz Lorenzetti), influenciados pelo seminal ensaio de Natalino Irti (L’età della decodificazione, em primeira edição no ano de 1979), passaram a sustentar, em apertadíssima síntese, o esgotamento das codificações diante da pulverização legislativa do Direito Privado em microssistemas, reorganizados ao redor das constituições.

Isso ocorreria em um ambiente de insuficiência do modelo codificatório, considerado demasiadamente abstrato e ingenuamente totalizante, imerso em um propósito de ressistematização do ordenamento jurídico a partir das Constituições.

Ocorre que o já em pleno andamento século XXI — ao reverso da fórmula cunhada por Irti em 1979 —, reafirma seguidamente o recurso e a confiança no Código Civil. E não é só isso.

Na Europa também podemos colher exemplos significativos que questionam, de fato, a existência de uma era da descodificação.

A reforma do Direito das Obrigações no Código Civil Alemão e, na recentíssima data de 10 de fevereiro de 2016, o advento da Ordonnance n. 2016-131 (que promoveu uma ampla revisão do Código Civil Francês), acabam por reafirmar o valor e a importância dos Códigos no Direito Privado.

Longe de abandonar os códigos, essas nações resolveram reafirmá-los, mediante revisões tópicas, especialmente voltadas ao direito das obrigações e ao direito dos contratos.

Uma primeira pista, por exemplo, para se aquilatar a magnitude da transformação no Code Napoleón é quantitativa. Entre abrogações, renumerações, modificações e a criação de novos artigos, verificam-se aproximadamente 512 (quinhentas e doze) alterações no seio daquele que, desde o século XIX, foi o código mais influente na Europa e na América Latina.

Essas reformas, por sua vez, projetaram modificações em 85 outras leis francesas (em especial no Código Comercial e no Código do Consumo).

Por qual razão a Alemanha e a França — nações que serviram de berço para os dois maiores Códigos de Direito Civil na modernidade —, investiriam e apostariam tanto nessas reformas, se o modelo “código” estaria defasado, antiquado e inadaptado ao tempo presente?

Em solo nacional, a entrada em vigor de um novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e o Projeto de reforma do Código Penal também expõem sinais evidentes de que o epílogo da era da codificação, se um dia vier, ao menos não parece ser para agora.

Talvez seja possível ir além. A codificação estaria diante de uma jornada de volta para o futuro?

Com o perdão ao leitor pelo recurso à película que — contemporânea à L’età della decodificazione —, desfrutou de grande prestígio na década de 1980, possivelmente seja necessário um maior distanciamento histórico das codificações latinas e, também, das reformas dos códigos europeus no século XXI, para responder, com alguma segurança, qual é o exato sentido do renovado movimento codificatório, aqui e agora.

Uma dica para a compreensão desse fenômeno eventualmente pode ser encontrada, por ironia do destino, exatamente em publicações mais recentes do mestre da Universidade de Roma, “La  Sapienza”, que sucedeu Emilio Betti na cátedra de Direito Civil[1].

Para tanto, chamamos a atenção para dois escritos desse mestre, Natalino Irti, que vieram à lume no entardecer do século XX. Mencionamos o L’età della decodificazione vent'anni doppo, publicado em 1999, em quarta edição e, também, o provocativo Codice Civile e Società Politica, em primeira edição no ano de 1995.

Irti esclarece que, quando tratou do tema em 1979, orientou-se por um propósito predominantemente descritivo e não axiológico. Quase defendendo-se da leitura que, posteriormente, muitos fizeram de seu texto, o autor esclarece que “a hipótese da descodificação não toma partido entre os ‘valores’, não expressa uma preferência por um ou outro conteúdo legislativo, mas se fixa a descrever um fenômeno do nosso tempo e a sugerir técnicas apropriadas de estudo”[2].

No contexto italiano dos anos 1990, Natalino Irti estava diante de circunstâncias muito diferentes daquelas que lhe impressionaram ao final da década de 1970, provocando um exercício, mesmo que descritivo, capaz de justificar conclusões bastante diferentes daquelas outrora gravadas em L’età della decodificazione (sublinhe-se, mais de 20 anos atrás).  

Em suas palavras, “(...) no início dos anos noventa, advertíamos para um enfraquecimento da Constituição, um exaurimento de sua eficácia inovadora (também aqui — que seja dito de passagem — se descreve um fenômeno, sem aprovar ou desaprovar). (...) Nesse sentido, o Código Civil, como regime jurídico da particularidade, dos burgueses e não dos cidadãos, recebeu um plusvalor político; se apresenta (em especial às classes médias) garantias dos negócios privados e dos negócios econômicos, nos anos difíceis da transição e da busca constitucional”[3].

Pede-se permissão para sublinhar que, vent’anni doppo, Natalino Irti, o civilista tantas vezes citado e identificado como o autor da “descodificação”, reconheceu ao Código Civil um plusvalor político.

O que seria esse plusvalor político?

É certo que, no Direito Civil Contemporâneo, esse plusvalor não equivaleria àquele que foi próprio aos códigos oitocentistas. Por outro lada, é necessário sublinhar que, nos ordenamentos jurídicos, o Código Civil desempenha um papel, uma função, para além de uma mera Lei ordinária, de importância quase subsidiária aos microssistemas legislativos (tal como, nalguma medida, se teorizou como uma tendência na “ideia”, chamemos assim, de descodificação.

Em Codice Civile e plusvalore politico, o mesmo Irti explica o porquê desse plusvalor político: “As circunstâncias históricas atribuem assim ao Código Civil (diremos com fórmula Schmitiana), uma espécie de plusvalor político, ou seja, um significado unificante e uma capacidade mediadora, que transcendem a posição de Lei ordinária. Não que o código reassuma o caráter constitucional, próprio da experiência oitocentista; mas é que este retorna ao centro do sistema, cumprindo a função de garantia e assumindo a responsabilidade unitária (...)”[4].

Ressalvadas honrosas exceções, o pensamento mais atual de Natalino Irti é muito menos citado e conhecido do que as linhas originais do texto de 1979. Continua-se a escrever, citar e falar, no presente, naquela L'età della decodificazione que, rigorosamente, ficou no passado.

O Código Civil Argentino, que acaba de entrar em vigor, oportuniza uma atualização, um aggiornamento, acerca do tema. A recentíssima reforma do Code Napoléon também.

É certo que a Comissão de Lorenzetti foi diligente ao prever uma série de disposições destinadas a evitar uma contradição teórica entre a nova codificação e a noção dos microssistemas e, do mesmo modo, a evitar uma negação de determinada relação entre o Direito Civil e a Constituição, também teorizadas pelo maestro argentino à luz da teorização, de 1979, do professor da Universidade de Roma.

Não se pode esquecer, todavia, que o ambiente político do século XXI encontra-se em ebulição e todo o Código Civil que sobrevém a uma ordem constitucional enseja movimentos que não são unidirecionais. No Direito Civil francês, a Ordonnance n. 2016-131, de 10.02.2016, inspira isto.

Ainda em Irti, podemos ler que “[q]uando o Código se coloca historicamente após a entrada em vigor de uma constituição, este desenvolve a função de realizá-la e traduzi-la em normas ordinárias. Aqui as normas constitucionais, interpretadas à luz das leis de realização (leggi attuatrici), recebem ou geram novos significados em profícua circularidade hermenêutica”[5].

Sublinhe-se: circularidade hermenêutica. Algo obviamente muito diverso de uma busca incessante do conteúdo de um Código Civil na Constituição Federal.

Esse mesmo assunto, é preciso memorar, foi amplamente abordado na entrevista do civilista e professor do Max Planck, Reinhard Zimmermann, e do pesquisador Jan Peter Schmidt, publicada em um capítulo especial da Revista de Direito Civil Contemporâneo da Thomson-Reuters (que, tal como a coluna Direito Civil Atual, também é coordenada pela Rede de Direito Civil Contemporâneo).

Nessa entrevista pode-se verificar, dentre outras lições preciosas, um esforço desses teóricos alemães para proceder uma comparação entre o que ocorreu na Alemanha com o que hoje se sucede no Direito Civil brasileiro[6]. Esse esforço merece a nossa atenção.

Destaca-se, a respeito do tema ora proposto ao debate: “(...) Talvez a constitucionalização do Direito Civil, um fenômeno presente em todo país dotado de uma constituição moderna, tenha saído dos trilhos no Brasil, pois há um desejo amplamente difundido de aplicar a Constituição diretamente mesmo nos negócios privados. O Direito Civil brasileiro corre o risco de perder a sua autonomia. (...) A meu ver, é importante não exagerar o papel da Constituição no Direito Civil. É claro que ela impõe princípios e valores que o Direito Civil não deve contrariar; disso ninguém duvida. Não é, contudo, a função da Constituição substituir um código de Direito Civil e, além disso, normalmente suas regras são demasiado abstratas como para derivar resultados concretos dela. (...) Como o Professor Zimmermann mencionou, tivemos uma discussão semelhante na Alemanha após a Segunda Guerra Mundial, quando da promulgação, em 1949, da nossa nova Constituição, a ‘Grundgesetz’. As pessoas se perguntavam o que fazer, pois tínhamos nosso velho Código Civil de 1896, e agora havia uma nova Constituição, com novos valores, especialmente novos direitos fundamentais. (...) O debate foi bastante intenso nos anos 1960 e 1970. Hoje em dia, esse debate já arrefeceu. Ninguém duvida que a Constituição seja hierarquicamente superior, nem que nosso Direito Civil precise respeitar valores e princípios constitucionais. Entretanto, existe também a compreensão de que é melhor resolver situações de Direito Privado mediante a aplicação das regras de Direito Privado, pois elas são muito mais sofisticadas e bem mais específicas”[7].

Repetimos a pergunta com a qual abrimos este escrito: presenciaríamos uma jornada de volta para o futuro?

Na próxima edição de Direito Civil Atual, trataremos especificamente da Ordonnance n. 2016-131, de 10.02.2016.


[1] Pedimos permissão para referenciar, acerca da sucessão de Irti na Cátedra titularizada por Betti, o belíssimo texto: IRTI, Natalino. Grandezza di un giurista (per Emilio Betti). In: IRTI, Natalino. Occasioni novecentesche: sul cammino del diritto. Napoli : Editoriale Scientifica, 2012, p.7.

[2] IRTI, Natalino. L`età della decodificazione vent`anni doppo. In: IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. 4.ed. Milano : Giuffrè, 1999, p.9.

[3] IRTI, Natalino. L`età della decodificazione vent`anni doppo. In: IRTI, Natalino. L’età della decodificazione. 4.ed. Milano : Giuffrè, 1999, p.10.

[4] IRTI, Natalino. Codice civile e plusvalore politico. In: IRTI, Natalino. Codice Civile e Società Politica.  4.ed. Roma : Latterza, 2004,  p.9.

[5] IRTI, Natalino. Idea del Codice Civile. In: IRTI, Natalino. Codice Civile e Società Politica. Civile e Società Politica.  4.ed. Roma : Latterza, 2004, p.37.

[6] RODRIGUES JR, Otavio Luiz. Entrevista a Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v.5, RT-Thomson Reuters, nov-dez, 2015.

[7] RODRIGUES JR, Otavio Luiz. Entrevista a Reinhard Zimmermann e Jan Peter Schmidt. Revista de Direito Civil Contemporâneo, São Paulo, v.5, RT-Thomson Reuters, nov-dez, 2015.

 é advogado e árbitro, doutor em Direito pela USP, professor de Direito Civil nos cursos de graduação e pós-graduação na UFPR e superintende regional (PR) do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – Conima.

Revista Consultor Jurídico, 4 de abril de 2016, 9h12

Comentários de leitores

3 comentários

Bela contribuição

L.F.Vargas, LL.M. (Advogado Assalariado - Tributária)

Peço vênia para simplesmente congratular o insigne professor pelo artigo preciso e precioso, pois capaz de rara conjunção (a julgar por nossos dias) entre lucidez, clareza e riqueza informativa. O redescobrimento da autonomia do Direito Privado é signo humanista sem o qual os próprios e tão arrogados princípios constitucionais do século findo jamais se poderiam realizar a honesto contento.

Texto esclarecedor

Venceslau Tavares (Professor Universitário - Civil)

A análise do Prof. Dr. Rodrigo Xavier Leonardo traz luz para o debate brasileiro sobre o suposto ocaso da codificação. O texto termina por revelar a falta de cuidado de certos autores nacionais, que costumam louvar o texto do Natalino Irti de 1979 e talvez nem consultem as edições subsequentes.

Excelente artigo!

Leonardo BSB (Outros)

Excelente artigo! Meus parabéns! Para complementar, creio que vem bem a calhar as considerações do Ministro Gilmar Mendes no julgamento do RE 20.181.9, assentando que ensina Durig que uma aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas poderia suprimir ou restringir em demasia o princípio da autonomia privada. Portanto, é o próprio sistema de direitos fundamentais, ensina o notável constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima que os indivíduos confiram aos negócios de direito privado conformação não coincidente com tais direitos. É preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relação direta entre o Estado e o cidadão, na qual a pretensão outorgada ao indivíduo limita a ação do Poder Público, a eficácia mediata dos direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relação privada entre cidadãos, de modo que o reconhecimento do direito de alguém implica o sacrifício de faculdades reconhecidas a outrem.

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