"Proibir liminar para tratamentos experimentais reduziria aventuras"

A proibição de liminares judiciais que determinam o tratamento com procedimentos experimentais onerosos ou não homologados pelo Sistema Único de Saúde (SUS) seria uma forma de evitar desperdício de recursos públicos e aventuras jurídicas para custear tratamentos que não têm eficácia científica comprovada, avalia o advogado Ivo Teixeira Gico Jr., assessor jurídico do Sindicato Brasiliense de Hospitais (SBH).

A proposta faz parte da chamada Agenda Brasil, apresentada pelo Senado em agosto com iniciativas para retomada do crescimento econômico. Segundo Gico Jr., a maioria dos pedidos de liminares de tratamentos experimentais é de pacientes que não concordam com a decisão das autoridades de saúde brasileira e “querem ter acesso a tratamentos que não foram aprovados ou não querem esperar pelo procedimento para aprová-lo”.

O advogado afirma ainda que o sistema, tanto público quanto privado, é vulnerável à interferência do Judiciário. A judicialização, afirma, provoca desequilíbrios como aumento de mensalidades e deslocamento de verbas orçamentárias públicas ao obrigar o custeio de tratamentos para alguns em prejuízo de outros milhares de beneficiários.

Gico Jr. é doutor em Economia pela Universidade de Brasília e em Direito pela Universidade de São Paulo, mestre pela Columbia Law School, e especialista em Processo Civil pelo Instituto Brasiliense de Ensino e Pesquisa (IBEP). É autor do livro Cartel: Teoria Unificada da Colusão.

Leia a entrevista:

ConJur — Qual é a sua opinião sobre a proposta que está na Agenda Brasil, do Senado, apresentada em agosto, de proibir liminares judiciais que determinam o tratamento com procedimentos experimentais onerosos ou não homologados pelo SUS?
Ivo Teixeira Gico Jr. — É uma decisão política de escolher qual é o órgão público que decidirá se a sociedade vai custear esse ou aquele tratamento, evitando desperdício de recursos públicos. A proposta deixa claro que o Judiciário não pode, em sede liminar, determinar o custeio de um tratamento que não tem a sanção das entidades da saúde brasileira, limitando aventuras jurídicas para custear tratamentos que não têm eficácia científica comprovada. A maioria dos pedidos de liminares de tratamentos experimentais é de pacientes que não querem ou não concordam com a decisão das autoridades, e, portanto, querem ter acesso a tratamentos que não foram aprovados ou não querem esperar pelo procedimento para aprová-lo.

ConJur — A judicialização da saúde provoca desequilíbrios no sistema?
Ivo Teixeira Gico Jr — O sistema é vulnerável à interferência do Judiciário. O SUS e as operadoras privadas de plano de saúde têm recursos limitados, precisam alocar esse dinheiro para maximizar a qualidade do serviço com relação aos anos de vida dos seus usuários. Quando o juiz diz que um município deve arcar com as despesas de um tratamento experimental que custa R$ 100 mil por mês para um paciente, pode estar comprometendo uma parcela substancial do orçamento com saúde daquela cidade. Outras iniciativas podem ficar prejudicadas porque uma parcela desproporcional de recursos foi alocada para um único cidadão. O juiz, que é formado em Direito, não estudou Medicina ou Administração, fez uma escolha política que talvez a sociedade não fizesse. Do ponto de vista privado, os planos de saúde ficam mais caros quando há a interferência do Judiciário, porque o custo do tratamento oneroso autorizado judicialmente começa a ser diluído entre os clientes para reduzir os riscos do negócio. A consequência é o aumento das mensalidades.

ConJur — Quais são os efeitos para médicos e hospitais?
Ivo Teixeira Gico Jr — O plano de saúde, para compensar, aperta também os médicos e hospitais, remunerando menos pelos serviços prestados. Há ainda os casos em que o Judiciário manda, por falta de vaga nos hospitais públicos, o cidadão ser internado em um hospital privado, mas nunca manda que o Estado pague a conta imediatamente. O juiz quer salvar a vida do cidadão, mas não pensa na consequência para os outros agentes. O hospital não tem nada a ver com o doente, não é a causa da doença, muito pelo contrário, é a solução, mas o juiz vai matando o hospital. O hospital teve que pagar os médicos, as enfermeiras, medicamento, equipamento, luz, água, limpeza, ou seja, o Estado se apropriou do dinheiro do particular, fez uma expropriação.

ConJur — De que maneira?
Ivo Teixeira Gico Jr — A Constituição, no artigo 5º, diz que quando o Estado desapropria o particular, deve indenizar previamente em dinheiro, mas isso não ocorre. Quando o Estado faz isso — e o Judiciário é Estado — ele está financiando o sistema público de saúde com o bolso do hospital, o que é inconstitucional. Não queremos que o Estado use a expropriação como mecanismo de financiamento, para isso tem o direito tributário, com as suas regras, proteções e limites.

ConJur — Entra na fila dos precatórios…
Ivo Teixeira Gico Jr — O hospital presta o serviço, fatura para o município, que não paga. Entra com ação de cobrança, espera anos, ganha, mas não recebe. A dívida entra na fila dos precatórios.

ConJur — Teria alguma maneira de agilizar esse pagamento?
Ivo Teixeira Gico Jr — No caso específico dos médicos e hospitais, a solução mais simples seria fazer cumprir a Constituição. Se o Estado está determinando que um particular preste um serviço, que é obrigação do Estado, esse tipo de despesa não poderia ir para a fila dos precatórios. O problema é o calote. Se a Constituição fosse cumprida, não haveria problema para os prestadores de serviço.

ConJur — A reserva do possível deve ser aplicada à saúde suplementar?
Ivo Teixeira Gico Jr. — Sim. Os recursos são escassos e uma escolha deve ser feita. Quem é que faz essa escolha? O servidor público na sua vara, despreparado, vai fazer a escolha para um cidadão, mas com muita dificuldade de ver os impactos para todos os outros.

ConJur — O que poderia ser feito para diminuir esse despreparo?
Ivo Teixeira Gico Jr. — A melhor sugestão, que é do Conselho Nacional de Justiça e que ainda não foi implementada em todos os tribunais de Justiça brasileiros, são os núcleos especializados. O juiz pode acessar a qualquer momento um grupo de médicos e especialistas e receber um parecer desinteressado para ajudá-lo em seus casos. Outra seria uniformizar as decisões. Em muitos casos, o Judiciário sequer respeita os contratos que são celebrados.

ConJur — Você vê vontade do Judiciário para resolver essas questões?
Ivo Teixeira Gico Jr. — Os magistrados com quem eu converso querem resolver, preocupam-se, têm consciência desses problemas, mas deveria ser uma ação coletiva, não só de uma vara específica.

ConJur — A concentração econômica do setor da saúde gera riscos do ponto de vista jurídico?
Ivo Teixeira Gico Jr. — O mercado tem caminhado para a concentração dos operadores de planos de saúde. São empresas gigantescas que fazem contratos com milhares de hospitais de pequeno e médio porte, ou diretamente com prestadores de saúde, médicos e clínicas pequenas, e têm abusado do seu poder econômico. Caberia à Agência Nacional de Saúde (ANS) equilibrar essa relação.

ConJur — A ANS está intervindo?
Ivo Teixeira Gico Jr. — A agência tem se furtado a intervir diretamente. Quando há intervenção, porém, é de uma forma pouco eficaz ou flagrantemente em favor das operadoras de plano de saúde. Foi promulgada a Lei 13.003/2014 para tentar equilibrar um pouco essa relação contratual, fazendo com que a ANS tivesse que fixar o índice de reajuste dos serviços que são remunerados pelas operadoras de planos de saúde. A lei diz claramente que todo contrato deve ser reajustado nos primeiros 90 dias do ano do calendário. Porém, a ANS divulga uma regulação dizendo que os contratos serão reajustados no aniversário de cada contrato, ou seja, em vez de ser no começo do ano, pode ser até em dezembro. A lei diz também que a ANS deveria ditar um índice de reajuste, mas a agência estabelece que o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) vai ser o teto, ou seja, na prática está reduzindo o seu preço todo o ano. O sistema é inviável dessa forma.

ConJur — Algo foi feito para resolver esse conflito?
Ivo Teixeira Gico Jr. — O Congresso estabeleceu um mandato para a ANS resolver o problema, mas a agência, por fatores internos, decidiu que não vai resolver. Não há alternativa, essa disputa vai acabar chegando ao Judiciário.

ConJur — Está para acontecer essa judicialização?
Ivo Teixeira Gico Jr. — É iminente a hora de invocar o Judiciário para equilibrar o jogo se a agência reguladora não cumprir o seu papel.