Liminar depois de pedido de vista inaugura nova fase no STF, diz advogado

Pelo artigo 12 da Lei 9.868/1999, o Supremo Tribunal Federal pode deixar de apreciar os pedidos de liminares contidos nas ações diretas de inconstitucionalidade ou nas ações declaratórias de constitucionalidade que chegam à corte e passar direto ao julgamento do mérito. A medida é excepcional e visa a resolução mais célere de casos emblemáticos — já que a legislação prevê a análise do caso em até 30 dias. Contudo, um levantamento feito pelo advogado Rafael Koatz mostra que, dos 361 processos protocolados entre 2012 e 2013, o STF aplicou o rito abreviado a 272 deles. E mais: poucos foram os casos até agora submetidos ao Plenário.

Segundo o advogado, o recorte revela muito mais que um meio de se tentar driblar a enorme demanda do STF. Uma das explicações dos ministros para recorrerem ao rito especial de tramitação está no artigo 10 da mesma lei que dita as regras para o julgamento das ADIs e ADCs. Esse dispositivo proíbe, salvo no período do recesso judicial, a concessão de medida cautelar de forma monocrática.

Porém, um fato recente pode significar uma saída — e, de certa forma, uma manifestação de irresignação por parte dos ministros — para essa espécie de círculo vicioso que o Supremo se envolveu, avalia o advogado. No último dia 21 de agosto, o ministro Marco Aurélio Mello concedeu uma liminar após um pedido de vista da ministra Rosa Weber adiar o julgamento de uma ADI que teve início dias antes no Plenário. Até onde se tem notícias, essa é a primeira vez que uma medida assim é adotada no tribunal.

A liminar foi concedida na ADI 5326, ajuizada pela Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert) contra atos conjuntos do Poder Judiciário e do Ministério Público de São Paulo e de Mato Grosso que retiraram da Justiça estadual e repassaram à Justiça do Trabalho a competência para conceder autorização de trabalho artísticos para crianças e adolescentes. Marco Aurélio concedeu a liminar “por estar convencido da urgência na apreciação do tema”.

Koatz fez o levantamento para a tese de doutorado Deliberação e Procedimento no STF: Discutindo a Relação, que defenderá na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, no próximo mês. No estudo, ele relata o processo de regulação do STF, que é feito por iniciativa de seus próprios integrantes. Na avaliação dele, a liminar inédita é um exemplo típico de como a corte pode ser reinventar.

E também de como pode, por meio de ações concretas, dar respostas à sociedade. De acordo com ele, o Supremo vem sendo muito criticado em razão de pedidos de vista que, nas palavras do ministro Marco Aurélio, são verdadeiros “perdidos de vista”. O caso mais exemplificativo é o do ministro Gilmar Mendes na ação que discute a constitucionalidade do financiamento privado das campanhas eleitorais. O pedido de vista, suspendendo o julgamento, foi feito há 17 meses.

“Essa nova situação muda a dinâmica do tribunal, pois permite que o relator de um caso não fique adstrito à conclusão desse julgamento no âmbito do plenário e implemente uma medida que ele considere urgente”, explica Koatz.

Apesar dessas manifestações, Koatz afirma que o Supremo precisa se empenhar para fazer valer seu papel de corte constitucional. “O STF vem ganhando essa importância, mas ainda não soube adaptar-se à essa nova realidade para qual foi redefinido a partir de 1988”, diz.

Nesse sentido, o advogado defende uma série de outras mudanças. Ele destaca três. “A primeira diz respeito à mudança cultural, interna aos próprios ministros, com relação à compreensão do papel da Suprema Corte na realidade brasileira atual. Outra mudança é interpretativa: o STF precisa revisitar e abandonar determinados dogmas que estão solidificados. Também são necessárias mudanças regimentais para dinamizar o processo de deliberação. Essas três dimensões precisam ser repensadas no âmbito do tribunal”.

Leia a íntegra da entrevista:

ConJur — No mês passado, o ministro Marco Aurélio concedeu uma liminar que autoriza crianças a participarem de trabalhos artísticos. Isso depois de o Plenário ter iniciado o julgamento da ação que trata do tema e a ministra Rosa Weber pedir vista. Na sua opinião, que repercussão esse procedente pode ter na corte?
Rafael Koatz — Até onde temos conhecimento, essa é a primeira vez que um ministro do Supremo defere uma liminar após o caso ter sido submetido ao tribunal pleno. Essa medida é muito interessante e inovadora porque muda a dinâmica do funcionamento do tribunal. Sobretudo a partir do pedido de vista do ministro Gilmar Mendes na ADI do financiamento das campanhas eleitorais, depois de vários votos pela inconstitucionalidade do financiamento privado, o tribunal passou a receber muitas críticas acerca da formulação dos pedidos de vista como instrumentos para obstar a conclusão de julgamentos desfavoráveis à interpretação adotada por um determinado ministro. Temos alguns casos em que efetivamente as ações permanecem paralisadas por longos anos. Um estudo da Fundação Getulio Vargas, inclusive, mostra que, embora os ministros formulem pedidos de vista em número muito reduzido, quando o fazem, extrapolam em muito o prazo regimental previsto para devolvê-los.

ConJur — O que diz o regimento interno do STF?
Rafael Koatz — Diz [que o processo tem que ser devolvido em] 20 dias ou duas sessões. Isso não é muito cumprido, a ponto de o ministro Marco Aurélio, que foi quem deu essa liminar, já ter se referido aos pedidos de vista como ‘perdidos de vista’. Essa nova situação muda a dinâmica do tribunal, pois permite que o relator de um caso não fique adstrito à conclusão desse julgamento no âmbito do plenário e implemente uma medida que ele considere urgente.

ConJur — Mas o ministro não poderia apenas ter dado a liminar antes de levar o caso ao plenário?
Rafael Koatz — A Lei 9.868/1999, que trata da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, veda, no artigo 10, a concessão de medidas liminares monocraticamente pelos ministros. A norma excepciona isso exclusivamente em hipóteses como as férias ou o recesso forense e atribui a competência [para conceder ou não liminares] ao presidente do tribunal. A racionalidade por trás desse dispositivo é que, quando o tribunal concede uma medida dessa natureza, suspende uma decisão do Congresso Nacional e isso não deve ser feito de forma individual. A amplitude desse dispositivo ainda é algo muito divergente no STF. Então, por regra, é proibido aos ministros concederem liminares monocraticamente. Isso, no entanto, não significa que não seja possível. Apesar da proibição legal, em casos excepcionais, o STF tem reconhecido a possibilidade de concessão monocrática de liminar em ADI, sobretudo por conta da sobrecarga do Plenário e a urgência ou a dificuldade de submeter o caso imediatamente a um julgamento pelo Plenário.

ConJur — Como isso é possível?
Rafael Koatz — Os ministros levam em consideração a excepcionalidade. É importante dizer que, apesar da proibição do artigo 10, os ministros possuem poder geral de cautela, que é ínsito ao exercício da jurisdição. Então, a despeito dessa proibição, o ministro do STF tem poder, no seu exercício do poder geral de cautela, para evitar uma circunstância que possa comprometer a ordem constitucional, para suspender a eficácia de uma lei flagrantemente inconstitucional ou para resguardar o ordenamento jurídico.

ConJur — Mas a concessão de uma liminar após o julgamento no Plenário ter se iniciado tem previsão legal?
Rafael Koatz — Essa é uma situação totalmente nova. E é isso o que difere o caso: a concessão de uma liminar após a ação ter sido submetida ao Plenário. Com isso, o ministro Marco Aurélio disse ao tribunal: “eu tentei submeter a questão ao plenário, pois eu a considero urgente e trouxe isso ao conhecimento de todos e à deliberação colegiada. Não foi possível, no entanto, concluir esse julgamento por conta de um pedido de vista. Se esse pedido de vista foi formulado com intuitos protelatórios ou não, não vem ao caso, mas o fato é que existe uma medida de urgência aqui que foi reconhecida e que precisa ser implementada com a suspensão desses atos até a deliberação posterior”. No caso, o julgamento foi suspenso por conta do pedido de vista que foi antecipadamente formulado pela ministra Rosa Weber. Sim, pois não era ela quem votaria naquele momento de deliberação. Ela interrompeu o ministro Luís Roberto Barroso e pediu vista. Então, essa circunstância [a concessão da cautelar após o pedido de vista] muda a dinâmica. É que o relator fica, na verdade, refém do pedido de vista, que pode ou não demorar a ser devolvido ao Plenário. Com isso, reduz-se as chances de críticas ao tribunal de que os pedidos podem ser protelatórios.

ConJur — O senhor acha que a atitude do ministro Marco Aurélio foi uma resposta a essas críticas?
Rafael Koatz — É uma iniciativa que de alguma forma até protege o tribunal.

ConJur — É uma resposta às críticas ao pedido do ministro Gilmar Mendes na ADI do financiamento privado das campanhas?
Rafael Koatz — Acho que sim. É uma nova forma de o Supremo encarar essa crítica que vinha sendo feita pela sociedade, operadores do Direito e juristas de uma forma geral. E isso pode trazer uma nova dinâmica ao funcionamento do tribunal. O pedido de vista, na essência, tem uma razão de ser: habilitar o ministro a proferir uma decisão mais qualificada. O exercício da jurisdição constitucional é muito importante para ser feito de forma errônea. Mas agora isso evita a crítica que se faz ao pedido de vista de que ele estaria sendo usado como um óbice à adoção de medidas de proteção ao ordenamento jurídico.

ConJur — O senhor é autor de uma tese sobre a autorregulação do STF. No que consiste esse trabalho?
Rafael Koatz — No trabalho, eu analiso o funcionamento e o processo de deliberação do Supremo Tribunal Federal. Tento demonstrar, ao longo da tese, que o Supremo de hoje tem um papel diferente do que há muitos anos atrás. Ele vem ganhando uma dimensão como corte constitucional: ou seja, como órgão de cúpula responsável pelo controle da constitucionalidade das leis, embora tenha competências ainda residuais e importantes em matérias recursais ou originárias. O STF vem ganhando essa importância, mas ainda não soube adaptar-se à essa nova realidade para qual foi redefinido a partir de 1988. Tradicionalmente, no Brasil, temos um um modelo de deliberação em que os ministros votam em série e individualmente. Eles levam os seus votos escritos e os proferem como se fosse um discurso no parlamento. Então, a preocupação dos ministros nem sempre é com a identificação de partir das mesmas premissas. E isso é muito complicado no momento em que a gente começa a valorizar os precedentes. Valorizar os precedentes significa que um determinado caso julgado definitivamente pelo STF será capaz de orientar as instâncias ordinárias e o poder público em suas decisões. Só que ainda é difícil compreender quais são as razões de decidir que prevalecem em um caso, pois a nossa tradição é de somar votos. O acórdão exprime que “por unanimidade” ou “por maioria” votou-se no seguinte sentido, mas isso é muito pouco para identificar o que é efetivamente importante em uma decisão que deve ser replicada nos casos futuros, que deve nortear a atividade jurisdicional. Então o que eu tento demostrar, ao longo da tese, é justamente que o modelo de deliberação e funcionamento precisa mudar porque o tribunal está se tornando disfuncional. A crise do Judiciário vem de longa data, mas se aprofundou com a Constituição de 1988. Implementamos uma série de reformas, a mais importante por meio da Emenda Constitucional 45/2004, a reforma do Judiciário. Mas ainda não foi ainda suficiente para fazer com que o número de processos no âmbito dos tribunais diminuísse. O STF teve uma redução expressiva, de 100 mil para um estoque hoje em torno de 55 mil processos, mas ainda assim são números fora da realidade se comparado a de outras cortes supremas. Então, o que tentei demonstrar é que não bastam reformas legislativas, o Supremo precisa repensar seu funcionamento interno e o seu processo de deliberação para efetivamente reconhecer e reduzir o número de casos.

ConJur — Na prática, como seria possível essa autorregulação?
Rafael Koatz — O STF precisa se reinventar e isso tem de partir dele próprio. E aqui me refiro ao regimento interno. O regimento interno atual do Supremo foi aprovado em 1981. Já foi objeto de algumas modificações ao longo dos anos, mas nenhuma específica para adequar os procedimentos à Constituição de 1988. As alterações foram pontuais. Na verdade, o Supremo tem decidido muitas questões relativas a matérias que seriam próprias do regimento interno por meio de questões de ordem, em discussões laterais no bojo de alguns processos.

ConJur — Como no caso da liminar da ADI da Abert.
Rafael Koatz — Exato.

ConJur — Na sua avaliação, como deveria se dar essa autorregulação?
Rafael Koatz — Destaco três as mudanças importantes que o Supremo precisa ter. A primeira diz respeito à mudança cultural, interna aos próprios ministros, com relação à compreensão do papel da Suprema Corte na realidade brasileira atual. Outra mudança é interpretativa: o STF precisa revisitar e abandonar determinados dogmas que estão solidificados. Também são necessárias mudanças regimentais para dinamizar o processo de deliberação. Essas três dimensões precisam ser repensadas no âmbito do tribunal.

ConJur — Na sua avaliação, a concessão de liminar após um pedido de vista pode se tornar algo comum no STF?
Rafael Koatz — Talvez seja uma nova forma de enfrentar o velho problema que é tentar priorizar a submissão do caso ao plenário, mas o julgamento não ser concluído. Então, defere-se monocraticamente a decisão. Isso pode, de alguma forma, tornar mais célere a apreciação dos pedidos de liminares. Agora, outra grande questão diz respeito ao artigo 12 da Lei 9.868/1999, que permite o Supremo julgar definitivamente a questão sem apreciar, antes, o pedido de liminar. Na minha leitura, esse dispositivo vem sendo aplicado de uma forma equivocada, na generalidade dos casos, quando deveria ser usado em exceção.

ConJur — O senhor poderia citar um exemplo?
Rafael Koatz — O artigo 12 estabelece um rito especial para o processamento das ações, pois define um prazo mais curto para o julgamento em definitivo. No rito ordinário, previstos nos artigos 6º e 8º da Lei 9.868, uma ADI deve demorar, no mínimo, 60 dias para ser julgada. Já no especial do artigo 12, esse tempo se reduz para 30 dias. Mas esse rito vem sendo aplicado indistintamente a todos os casos em que há pedido de medida cautelar, justamente para evitar a necessidade de apreciação do pedido de medida cautelar e, assim, o duplo julgamento: ou seja, de ter que submeter o processo ao plenário para análise do pedido e, depois, para o mérito. A origem do artigo 12 está atrelada ao controle de constitucionalidade de medidas provisórias, para evitar que entrassem em vigor questionadas por ações diretas de inconstitucionalidade, mas isso se perdeu. Hoje o Supremo aplica o artigo 12 a todos os casos que têm pedido de medida cautelar e só excepcionalmente é que vai analisar ou não o pedido de liminar, ou no plenário ou monocraticamente. Fiz um levantamento e os dados são curiosos. Em 2012, de 177 ações propostas no STF, o rito do artigo 12 foi aplicado a 139 delas. Em 2013, de 184 ações, 133 foram submetidas ao rito do artigo 12. Esse rito era para ser exceção, mas virou regra. Esse rito é excepcional porque o dispositivo estabelece a necessidade de se demonstrar uma série de requisitos para que seja aplicado, inclusive a relevância da matéria constitucional debatida. O mais curioso é que o artigo 12 prevê a redução significativa dos prazos, em tese, ao permitir que os casos sejam definitivamente julgados em menos de um mês. Contudo, pouquíssimas ações nas quais esse rito foi aplicado tiveram seu mérito apreciado pelo tribunal. Das ações de 2012 e 2013, quase nenhuma delas foi julgada até hoje, 2015. Até a conclusão do meu trabalho, pouquíssimas tinham sido julgadas, isso apesar de já transcorridos todos os prazos previstos na lei.

ConJur — Por que esse rito vem sendo usado de forma indiscriminada?
Rafael Koatz — Uma das análises que eu fiz foi com base em um texto do ministro Gilmar Mendes e do seu assessor André Rufino do Vale. Eles sustentam que o artigo 12 tem sido aplicado indistintamente justamente porque os ministros não podem deferir liminares monocraticamente. Acho que a concessão de medida cautelar deve ser excepcional, mas a aplicação do artigo 12 também. Contudo, são pouquíssimas as ações em que não há pedido, e na grande maioria das ações em que há o pedido é postergado para análise do mérito.

ConJur — Na sua opinião, qual é a saída desse círculo?
Rafael Koatz — É um círculo vicioso. De um lado, entendo possível a concessão monocrática de medida cautelar em ADI, apesar do artigo 10 da Lei 9.868/1999. O Supremo está com a pauta sobrecarregada, tem que ser possível a apreciação monocrática. Agora uma das possibilidades para mexer com isso seria a atribuição dessas competências para as turmas.

ConJur — As competências das turmas foram alteradas há pouco tempo.
Rafael Koatz — Sim, para o recebimento de ações penais contra políticos. Houve de fato um deslocamento muito grande de competências do plenário para as turmas. O fortalecimento das turmas não significa o enfraquecimento do plenário. É também o fortalecimento do plenário, que a meu ver deveria exercer competência exclusivamente de corte constitucional: ou seja, julgar as discussões de constitucionalidade e matérias relativas a repercussão geral e súmulas vinculantes. São essas as matérias que o plenário deveria julgar, todas as demais, tanto de competência originária quanto os de competência recursal deveriam ser transferidas para as turmas.

ConJur — O senhor também é favorável a mudanças legislativas?
Rafael Koatz — As minhas propostas não passam por alterações legislativas. Procuro mostrar que o Supremo pode reconduzir o tribunal aos trilhos e se tornar um pouco mais rápido com relação à prestação jurisdicional sem alterações legislativas, mas com a melhoria do funcionamento e do processo de deliberação interna. De um lado, acho possível a ampliação das competências das turmas. De outro… o artigo 10, por exemplo, proíbe a concessão monocrática de medida cautelar, mas não o indeferimento [da liminar]. Então, porque os ministros não indeferem monocraticamente a decisão e não reservam a concessão para o plenário? E por que aplicar o 12 indistintamente a todos os casos? Se você quer o mínimo de colegialidade, uma possibilidade seria submeter [a ADI] à turma. Se a turma votar pela concessão, afeta-se o plenário para prosseguimento da votação dos outros. Se a turma decidir pelo indeferimento, já está indeferido, você já tem uma maioria expressiva de ministros que já votou pelo indeferimento. O artigo 12 vem sendo usado, na minha impressão, como uma forma de não julgar. Estrategicamente, é importante que o Supremo tenha o controle da sua agenda, sobre o que e quando vai decidir. Mas isso não pode levar o Supremo a jogar isso para um prazo indefinido.

ConJur — Não há sanção para quem demora a devolver o processo sob vista?
Rafael Koatz — Essa é uma questão polêmica. Deveria ter, mas estamos falando de prazos que são considerados pela doutrina processual como impróprios, pois não produzem nenhuma consequência. E deveriam produzir. Uma das consequências possíveis seria: não devolveu o pedido de vista no prazo regimental, o presidente o incluiria de plano na sessão. E se o ministro que pediu vista ainda assim não se sentir à vontade para votar, que se abstenha. O problema é que em matéria constitucional exige-se um quórum mínimo. Então, nem sempre é possível que a gente evite ou impeça que o ministro vote. Mas essa deveria ser uma consequência. O STJ, por exemplo, mudou seu o regimento interno recentemente justamente para prever que, não havendo devolução do pedido de vista no prazo regimental, o processo terá prosseguimento normal, com a inclusão novamente na pauta para julgamento.