Por que os enunciados representam um retrocesso na teoria do Direito

Recentemente os juízes  Clayton de Albuquerque Maranhão e Fernando Andreoni Vasconcellos publicaram aqui na ConJur um texto com críticas a mim, denominado Criação de enunciados interpretativos é iniciativa louvável. Vamos ao debate. O diálogo sempre é bom.

Com efeito, os articulistas vêm a público contestar as críticas à criação e publicação de enunciados sobre o novo Código de Processo Civil. Para quem não leu ou não ficou sabendo, publiquei uma coluna criticando a criação de 62 enunciados feitos pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). Dizem os articulistas que o motivo de seu artigo está no âmbito da hermenêutica moderna  (sic). Dizem que estou equivocado ao dizer que não se pode dar respostas antes das perguntas. Clayton e Fernando não concordam, ao que entendi, com minha assertiva de que enunciados são uma espécie de conceitos sem coisas e que os enunciados antecipam sentidos antes de se deparar com os fatos.

O que me intrigou, no entanto, foi que, para contestar meus argumentos, valem-se, paradoxalmente, do maior crítico de conceitos sem coisas da contemporânea teoria do direito, Friedrich Müller. Sim. Müller faz toda uma teoria para superar o positivismo que equipara(va) texto e norma. Müller mostra que o texto não subsiste sem a atribuição de sentido que se faz apenas na concretude (mesmo que seja com casos fictícios, mas sempre será “um caso”, ora).

Entendo um pouco de Müller, posso sustentar que a doutrina Mülleriana não “apoia” a fabricação de enunciados. Mais: as citações tanto de Muller como de J. J. Canotilho, são contrárias às teses defendidas pelos dois articulistas. Mas, nada melhor do que ir à fonte, pois não? Nas palavras do próprio Friedrich Müller, por e-mail, em 13 de outubro de 2015:

Festgelegte, „vorab“ fixierte „Aussagen“ gibt es in der modernen Methodik nicht mehr. Die Rechtsnorm wird ja in casu durch die methodisch reflektierte und offengelegte Arbeit des Konkretisierens erst erzeugt. [Fixar de antemão uma interpretação [enunciado] é incompatível com a moderna metodologia. A norma jurídica só será produzida por intermédio do caso e é o produto dessa concretização metodicamente refletida e comunicada].   

Ainda para falar da indevida incorporação da doutrina de Müller à tese dos enunciados[1], afirmo que é preciso entender que toda a teoria de Friedrich Müller é fundada no pressuposto de que texto de norma e norma jurídica não são a mesma “coisa”. Tenho insistido muito nisso no plano filosófico. Assim, ao contrário do que o artigo de Clayton e Fernando dá a entender, para Müller a norma é construída apenas no caso concreto, como resultado de uma atividade prática, na qual os elementos linguísticos do Direito, os textos de normas, adquirem sentido a partir de sua conjugação com os elementos de fato. O termo concretização é usado por ele justamente para se distanciar do uso que a tradição jurídica fez do termo interpretação. Um dos fundamentos para tal é o caráter eminentemente prático da atividade interpretativa (e da ciência do  direito), ao contrário do conteúdo teórico-abstrato que lhe era atribuído. Tanto que o título original em alemão da obra sobre metódica jurídica é Juristische Methodik: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis.

Claro que na obra de Müller existem referências à possibilidade de se trabalhar com casos fictícios. Os elementos de fato, que na proposta metodológica mülleriana formam o âmbito normativo, que em conjugação do o programa normativo formam a norma jurídica, podem ser imaginados. Todos os doutrinadores fazem isso. Talvez tenha sido nesse sentido que os articulistas tenham utilizado a doutrina de Müller. Mas esta é uma observação marginal nos escritos do Müller.

Não está correto, portanto, afirmar que para ele não há diferença entre pensar a concretização a partir de um caso concreto ou de um caso fictício. Não esqueçamos que na origem da teoria de Müller estão Wittgenstein (o segundo) e Gadamer. Logo, o uso da linguagem é sempre aplicação.

A forma como o texto cita Müller dá a entender que ele apoiaria a criação de enunciados interpretativos. Acho equivocada tal utilização. Para legitimar tal empreitada com Müller, o enunciado teria que trabalhar com “fatos” fictícios e o resultado da interpretação ficaria limitado aos conjuntos de fatos trabalhados.  Isto é: o texto x do CPC, dada a situação de fato a, b, c, d etc, teria tal sentido… Em outras situações não pensadas, não há como construir tal enunciado, ao menos com base em Müller. O resultado do enunciado interpretativo fica “amarrado” aos fatos. Sem a facticidade, real ou pensada, não existe norma para ele. Logo, sem fatos ou hipóteses de fatos, não existiria enunciados interpretativos neste sentido. Acrescento eu: não há como dar respostas antes das perguntas, que sempre se dão com fatos.

Müller admite que é possível  trabalhar a teoria do Direito a partir de casos concretos e imaginários. Mas os casos imaginários estão reservados para a sala de aula.  Lá professores e alunos têm que resolver os casos fictícios e, com isso, se pode estudar os elementos metodológicos. Sim, isso eu disse sobre o uso de casos fictícios, complementa Müller.  Atenção para o complemento do mestre de Heidelberg: na prática jurídica estamos em face de pessoas reais e fatos reais. Em um caso real, por outro lado , a situação pode mudar e assim pode, na concretização, sofrer alteração ( Ja, ich habe über „wirkliche oder erfundene Fälle“ geschrieben. Aber die erfundenen Fälle beziehen sich auf die juristische Ausbildung, auf das Studium. Dort muss man das Lösen von Fällen anhand erfundener Fälle lernen, die den Studenten von den Professoren gegeben werden. Dabei kann man schon die methodischen Elemente üben – das habe ich damit gesagt. In der wirklichen Praxis geht es dagegen und wirkliche Menschen und wirkliche Fakten. In einem wirklichen Fall können sich außerdem die Situationen ändern und kann damit die Konkretisierung ihrerseits geändert werden).

Mais ainda, em síntese, lembra Müller que o uso de exemplos ou casos fictícios não autoriza que a moderna teoria do direito fixe antecipadamente os sentidos da lei por intermédio de “enunciados”. Os sentidos de um texto somente surgem na aplicação. “Por isso, a elaboração de enunciados não decorre de [não têm relação com] minha teoria.” (Die Verwendung von Beispielen oder fiktiven Fällen erlaubt es nicht, dass die moderne Theorie des Rechts die Sinne des Gesetzes durch "Aussagen" vorab sichert. Die Sinne eines Textes ergeben sich nur in der Anwendung [Konkretisierung]. Daher hat die Herstellung von Aussagen nichts mit meiner Theorie zu tun).

Pronto. Bingo! O que mais posso dizer, depois das próprias palavras de Friedrich Müller?

Sigo. Preocupou-me também a acusação de que minha tese conteria uma proibição de juízes de fazer doutrina. Ora, isso é  colocar cinco pies al gato, como se diz em espanhol. É um drible da vaca que estão aplicando à minha teoria. Não vou repisar os argumentos científicos que desautorizam a fabricação de enunciados nos moldes como estes vêm sendo feitos. Já escrevi muito sobre isso e a própria coluna atacada fala disso, inclusive mostrando que até mesmo um pandectista alemão do século XIX, viesse hoje ao Brasil, diria cobras e lagartos para os elaboradores de enunciados (note-se: minha crítica se destina a todos os que elaboram enunciados com fins prescricionais, tipo “onde está escrito x, leia y”, querendo fazer com que um enunciado valha mais do que a lei). Vou repetir aqui duas coisas da coluna em tela:

O que estou dizendo não quer significar que, pelo fato de estar posto na lei (no caso, o CPC), é que deve ser cumprido. Ledo engano. Isso seria retroceder justamente ao exegetismo. Isso deveria ser óbvio, mas não o é, no entremeio de uma teoria do direito eivada de mixagens teoréticas. Na minha teoria hermenêutica da decisão (CHD) há seis hipóteses (ler aqui) nas quais o judiciário pode deixar de aplicar a lei ou um dispositivo legal (texto jurídico na linguagem hermenêutica). Assim, se um enunciado — por mais inapropriada que seja a opção por esse modelo-de-enunciados — estiver devidamente fundamentado em uma das seis hipóteses, não será visto como inconveniente ou indevido stricto sensu. Ao contrário: como indício hermenêutico-doutrinário, será bem-vindo.

E agora vejam o que eu disse na coluna intitulada  Não é rigor comparar leis com ovos, mas, sim, com caixa de ovos (ler aqui):

Como já alertei aqui tantas vezes, vivemos um paradoxo: estamos no século XXI e pensamos (e temos saudades) do direito do século XIX. Sim, naquele século se buscava respostas antes das perguntas. O direito feito pelo legislador, na França; o direito feito por professores, na Alemanha; o direito feito por precedentes (tão duros e herméticos como a lei no exegetismo e aspandectas na jurisprudência dos conceitos), na Inglaterra. Com todos os avanços paradigmáticos, os juristas adoram, ainda hoje, fazer enunciados. O que são enunciados? Conceitos sem coisas. Enfim, nada mais, nada menos do que a tentativa metafísica de encontrar respostas antes das perguntas.

No mais, os próprios leitores do ConJur já fizeram as críticas. Basta ler o que disseram

Henrique Abel, a estudante de Direito aluizamp, Marcos Alves Pintar, Flávio Marques,  Gustavo Mantovan, o estudante Paim e Raul Faust, que indagou: de que modo a elaboração de enunciados prontos e afirmativos pode ser salutar à reflexão acadêmica? 

Portanto, nem precisaria publicar esta coluna. Os leitores da ConJur já fizeram o trabalho por mim. E, é claro, a clara lição do jusfilósofo objeto da controvérsia levantada pelos dois articulistas Clayton e Fernando: o professor Friedrich Müller. Suas palavras são claras. A tradução livre é minha.