"Ao contrário de processo comum, colaboração premiada chega à verdade"

Em entrevista à ConJur, o advogado avalia o rumo da operação desde então. Para ele, as defesas deverão ter mais êxito na ação que tramita no Supremo Tribunal Federal do que naquela sob o comando do juiz Sergio Moro. “Numa visão política da questão, é possível que em relação à 13ª Vara Federal de Curitiba e com os procuradores da força tarefa da ‘lava jato’ que funciona lá, seja mais difícil para a defesa conseguir um bom resultado do que advogando no Supremo”, acredita.

O advogado pondera que a decisão do STF de enviar parte de investigação para a Justiça Federal de São Paulo e do Rio de Janeiro também será melhor para defesa. Ele critica a afirmação de que houve fatiamento. “A competência da 13ª [Vara Federal de Curitiba] baseia-se em um princípio, que é a ligação com a Petrobras. Aconteceram dois ou três casos que não têm essa vinculação. Então, entendeu-se que não havia causa para esta competência. Não é que se fatiou. Apenas negou-se a existência da competência para esses casos”, explica.  

Sobre os pedidos para se apurar a origem do dinheiro com que os investigados pagam seus advogados, ele defende que “ninguém deve meter o nariz naquilo que ele faz em matéria de honorários”. Mas acha que os pagamentos podem sim ser objeto de investigação em casos específicos. “Se eu tenho um advogado que não tinha nada e de repente ele compra um apartamento na Vieira Souto [avenida do bairro de Ipanema, na Zona Sul do Rio de Janeiro] e um belo iate de dez pés na marina, precisa explicar a origem”.

Mestieri também se manifesta contra mudanças na legislação penal, por entender que “o momento não é para nenhum tipo de reforma” e defende a aprovação do projeto de lei que prevê a repatriação de recursos sem a exigência de se comprovar a origem do dinheiro que está no exterior.

Leia a entrevista:

ConJur — Na sua avaliação, quais são as principais diferenças entre o processo que tramita na 13ª Vara Federal de Curitiba e a que está no Supremo?
João Mestieri — Tanto o processo na primeira instância quanto o que está no Supremo Tribunal Federal em razão da prerrogativa de foro têm que ser instruídos. E para instruir é necessário, em primeiro lugar, um inquérito policial para dar subsídio para ver se o processo vale ou não a pena. É [preciso] um procedimento administrativo policial para levantar dados, ouvir pessoas etc. O foro privilegiado nem sempre é uma coisa boa. No primeiro grau, há instâncias recursais, tem tempo e muitas outras coisas que o processo no Supremo Tribunal Federal não tem. Agora, numa visão política da questão, é possível que em relação à 13ª Vara Federal de Curitiba e com os procuradores da força tarefa da “lava jato” que funciona lá, seja mais difícil para a defesa conseguir um bom resultado do que advogando no Supremo Tribunal Federal. Até porque quem está no Supremo, como ministro, tem uma obrigação histórica e com o próprio exercício da judicatura, de obedecer os princípios da justiça e os direitos pessoais fundamentais, que são de base constitucional.

ConJur — O senhor acha que há cerceamento de defesa?
João Mestieri — Não, não tem havido nenhum cerceamento à defesa.

ConJur — Como o senhor vê o chamado fatiamento do processo?
João Mestieri — Não há fatiamento algum. Fatiamento seria o juiz ser competente para todas as causas e viesse o Supremo ou qualquer outro tribunal superior e dissesse: “vamos dividi-las, você fica com essas e o outro com aquelas”. A competência da 13ª [Vara Federal de Curitiba] baseia-se em um princípio, que é a ligação com a Petrobras. Aconteceram dois ou três casos que não têm essa vinculação. Então, entendeu-se que não havia causa para esta competência [continuar em Curitiba]. Não é que se fatiou. Apenas negou-se a existência da competência para esses casos.

ConJur — Isso foi melhor para a defesa?
João Mestieri — Pode ser. Pode ser que [o processo] seja abrandado com esse caminho.

ConJur — Sobre a colaboração premiada, o senhor acha correto que o colaborador fique imune a novas denúncias e condenações quando a soma de penas ultrapassa o total acordado com o MPF?
João Mestieri — Essa é uma pergunta pequena para uma resposta longa. Precisamos ir do geral para o particular. A colaboração premiada não é um instituto brasileiro, mas americano. Tanto o processo quanto o Estado e a sociedade têm interesse na verdade. Só que a verdade nunca é convidada aos casos levados ao Poder Judiciário. O advogado se acostumou a trabalhar em defesa do interesse e não da Justiça. O promotor público e o procurador defendem a acusação e não raro, lastimavelmente, acham que estão defendendo os interesses coletivos porque representam a acusação pública, oferecendo a denúncia e sustentando os seus elementos. Temos, tanto de uma parte quanto a de outra, a formação interna de que cada um deve defender um interesse. O advogado defende o interesse do réu, que é o de escapar das consequências penais do processo. E há quem diga até que o advogado pode chegar ao cúmulo de cometer pequenos crimes desde que consiga o resultado de seu cliente, o que, evidentemente, não entendo ser assim. No processo, o juiz é o equilíbrio. Ele está ali e não quer ser enganado nem pela acusação nem pela defesa. Então, o juiz está ali questionando inclusive se as testemunhas estão dizendo a verdade. Ele costuma até ameaçar: “o senhor tem dizer a verdade, toda a verdade, nada além da verdade; se não fizer isso, pode ser processado criminalmente por falso testemunho”. Com o tempo, isso foi transformado em um ritual. Mas a verdade nunca é convidada. Ninguém vai lá e diz: “Vamos convergir para a verdade”.

Veio a colaboração premiada, que surgiu em uma agência administrativa, o Cade [Conselho Administrativo de Defesa Econômica], que atua na proteção econômica do mercado e, finalmente, do consumidor. Não é coisa da “lava jato” nem da Lei Anticorrupção. Uma lei de 1994 permitiu acordos para a pessoa jurídica no qual ela confessa o cartel, colabora para acabar com a prática e negocia uma multa, muitas vezes bastante compensadora para a empresa, e a garantia de que seus diretores, funcionários e acionistas não serão processados criminalmente.  O Estado precisou oferecer vantagens. É muito pior permitir que o cartel, uma vez instalado, prospere eternamente do que perder a chance de incriminar um diretor ou de dar uma multa maior para empresa. Essa ideia foi para a Lei Anticorrupção e foi trabalhada para a colaboração premiada do indivíduo. Assim como a leniência, que é um contrato com a empresa, o objetivo maior é ir para o ápice da pirâmide, onde está a verdade. O processo comum, pelo próprio desgaste, não chega lá.

ConJur — A colaboração feita por réu preso não perde a validade?
João Mestieri — Não. Não é porque se está preso que se perde a validade. Perderá a validade, preso ou não, se houver coação. É por esta razão que hoje, no Brasil, há um encontro para o colaborador confirmar tudo o que já consta dos termos e reafirmar que fez tudo aquilo de livre e espontânea vontade. A coação é que deve ser evitada.

ConJur — Na sua avaliação, o advogado pode representar mais de um cliente nos casos de colaboração ou isso gera conflito?
João Mestieri — O conflito não está em representar dois ou mais colaboradores ao mesmo tempo, mas sim quando há efetivo conflito de interesse entre um e outro. Por exemplo, pode haver dificuldade em representar a Camargo Corrêa, de um lado, e um diretor da Petrobras ou da Eletrobrás, de outro. Se forem colaborações convergentes, não há [conflito]. O problema, então, não é [representar] mais de um. O problema é saber, substancialmente, se o que um vai dizer vai comprometer o outro.

ConJur — Na sua opinião, como é possível garantir que o colaborador não vai agir no sentido de “vender a colaboração” para ajudar ou prejudicar alguém?
João Mestieri — Isso aí é com a apreciação. A mesma liberdade e cuidado que é preciso ter para apreciar a prova no processo ordinário comum, tem que ter também na apreciação do que é recebido de um colaborador. Quem recebe isso é uma pessoa altamente técnica, é um procurador federal, então não é crível que ele possa ser enganado o tempo todo. Se isso ocorrer, ele [o colaborador] perde as benesses da colaboração. Aí é o pior dos infernos. É terrível a consequência. Por isso, acho que ninguém vai botar a cabeça de fora para proteger alguém.

ConJur — Recentemente, um auditor fiscal envolvido com a máfia do ISS em São Paulo teria sido flagrado negociando a retirada de nomes da delação que ele já havia prestado. Na sua opinião, a colaboração prestada pode ser alterada?
João Mestieri — Não. Tem que haver um ato formal para invalidar essa colaboração. A colaboração não pode ser seletiva. Ele [o colaborador] não pode escolher alguns e poupar outros. Ou pior ainda, fazer um rol de pessoas, ser procurado por algumas delas e receber para tirá-las [da colaboração]. Se o colaborador não andar na linha, perde e o mundo cai na cabeça dele, literalmente.

ConJur — Retificações são possíveis?
João Mestieri — Retificações são possíveis e estão previstas. São muitos os depoimentos. Por exemplo, o Paulo Roberto Costa já fez 180. E existem acareações, para se chegar à verdade. O que não pode acontecer é qualquer colaborador faltar com a verdade.

ConJur — Retificação não põe em xeque a colaboração?
João Mestieri — Claro que não. Complementa, esclarece mais.

ConJur — Como o senhor vê as provas que o Ministério Público obteve da Suíça fora dos trâmites da cooperação internacional?
João Mestieri — O Ministério Público, por mais ansioso que esteja, tem que obedecer os caminhos. E isso vai ser avaliado pelo tribunal. Se a prova, pelo momento e modo como foi obtida, perdeu a validade, então é absolutamente não aproveitável. O tribunal tem a liberdade, vejo eu, de entender isso como um deslize administrativo, ou ver como algo de base constitucional, de haver mexido com [a teoria] do fruto da árvore envenenada. Então esse fruto e os demais produzidos com a semente dele vão ser ignorados e afastados do processo porque estão contaminados. Mas eu não estou acreditando que isso vá acontecer nessa matéria.

ConJur — Recentemente, a ConJur publicou reportagem que revelou a existência de cooperação direta entre a Polícia Federal e a Blackberry, cuja sede fica no Canadá, para cumprimento de diligências. Na sua opinião, há ilegalidade nisso?
João Mestieri — Pode haver, sim. Nenhum advogado, conscientemente, vai deixar de apreciar essa possibilidade. Teria que examinar como foi feito.

ConJur — Advogado tem que provar a origem dos seus honorários?
João Mestieri — O advogado não tem, em princípio, que provar a origem dos seus honorários, nem ninguém deve meter o nariz naquilo que ele faz em matéria de honorários. Não é uma compra e venda.

ConJur — Mas os honorários podem ser objeto de investigação?
João Mestieri — Pode ser objeto de investigação, é claro. Se um advogado que não tinha nada de repente compra um apartamento na Vieira Souto [avenida do bairro de Ipanema, na Zona Sul do Rio de Janeiro] e um belo iate de dez pés na marina, precisa explicar a origem. E não por se tratar da atividade da advocacia, mas porque há uma incompatibilidade entre o rendimento declarado e a riqueza aparente. Mas tem que haver uma cautela, respeito em relação ao trabalho do advogado, para não comprometer o sigilo profissional.

ConJur — Como é que o senhor avalia a postura da OAB com relação aos pedidos de investigação dos honorários de alguns advogados?
João Mestieri — A OAB deve defender as prerrogativas do advogado e as prerrogativas do advogado estão no estatuto da Ordem.

ConJur — Mas o senhor acha que a OAB tem feito isso corretamente?
João Mestieri — Eu não estou a par de todos os movimentos da Ordem, mas, houve uma posição contrária. E tem que haver para que isso não seja uma forma de se interferir na liberdade do exercício profissional. Não é uma questão de dinheiro, é uma questão de liberdade do exercício profissional.

ConJur — O doleiro Alberto Youssef fez acordo de colaboração, mas pediu ao STF para permanecer em silêncio na acareação com o Paulo Roberto Costa, na CPI Petrobras. Na sua avaliação, quem se compromete e faz colaboração pode pedir Habeas Corpus para não se falar em uma CPI?
João Mestieri — Eu não pedi HC nenhum e achei estranho que aparecesse um naquele momento. Mas o advogado [do Youssef] é muito hábil, sentiu a situação e como é um direito que foi conferido por liminar, relativo à liberdade, ele abriu mão, homeopaticamente, desse privilégio da liminar e foi conversando, falando. E foi de uma maneira não muito, digamos assim, objetiva. Teria sido melhor, talvez, não falar coisa alguma e dizer “não estou disposto a colaborar e a esclarecer alguns pontos”. E se houvesse algum ataque, um ponto que pudesse feri-lo, responder de uma maneira mais genérica. Aquela é uma casa de política, então você tem que ser político. Mea-culpa meu aqui, porque também não fui muito político, porque fui agredido por um ilustre deputado federal e eu dei uma resposta. Não pode deixar que seu cliente seja desrespeitado, muito menos que se desrespeite o advogado. E isso aconteceu várias vezes lá e eu não podia permitir. Mas, de um modo geral, é isso. A CPI tem o direito de convocar, e a pessoa tem que ir, mesmo que para dizer “eu não posso falar”.

ConJur — Na sua opinião, o juiz tem exclusividade sobre a colaboração ou as informações podem ser utilizadas em outros processos?
João Mestieri — Prova sujeita a sigilo vale para aquele processo e isso já foi decidido no Supremo. Essa é uma questão muito delicada.

ConJur — Nem mesmo nas ações da “lava jato” que foram desmembradas?
João Mestieri — Às vezes, pedem, para uma coisa aparentemente inocente, os dados da telefonia, do imposto de renda. Pega-se aquilo, copia e joga em outro processo. Não é bem assim. Pode ser que, nesse caso, fosse deferível e, naquele outro caso, não. O juiz tem que ter muita atenção.

ConJur — Mas pode acontecer de as provas serem emprestadas aos processos desmembrados.
João Mestieri — Cada processo é um processo. Cada um deles tem uma nova relação jurídica, uma nova causa de pedir etc. Tem que haver um pedido de quebra diferente se a coisa ainda está sob sigilo.

ConJur — Como o senhor analisa o projeto de lei que prevê a repatriação de recursos?
João Mestieri — Já temos, acho, uns dez exemplos internacionais. De modo geral, paga-se, sem fazer perguntas, entre 8% e 10% do valor que está lá fora. O Brasil quer cobrar 35%. Isso é uma bobagem em uma hora em que o país precisa muito de dinheiro. E, com isso, perdemos algumas oportunidades melhores do que a atual para repatriar dinheiro. Dinheiro repatriado vai gerar capital para empréstimos, desenvolvimento, criação de indústrias. Ou vai ser aplicado para render mesmo. Portanto, é a criação de empregos. Mas a ganância… Os atrativos que o governo quer dar para os brasileiros com muito dinheiro lá fora são quase nada. O Brasil está sendo loteado. Hoje, há uma incapacidade generalizada de governar, completamente. Ninguém sabe o que fazer, nem para onde ir. Mas ainda é possível, arrumando um pouquinho a casa, decidindo essa questão de impeachment… Que se ponha 10%. Resolvemos a vida de muita gente produtiva no Brasil, que tem os seus pecados…

ConJur — Uma das críticas ao projeto é que ele pode abrir caminho para a legalização de dinheiro lavado.
João Mestieri — Tem o pedágio, de 10%, para não fazer pergunta nenhuma e "deixar para lá". O dinheiro entra, não tem que fazer pergunta. Isso é uma grande bobagem.

ConJur — O importante é o dinheiro voltar…
João Mestieri — É isso o que é. O resto não existe. Não somos um país pequeno. Somos um gigante. Há a crise. Ninguém sabe para onde deve ir, muito menos o que fazer para ir.

ConJur — Sobre a reforma do código penal, a gente vê no Brasil uma onda de punitivismo, com uma tendência do Legislativo de aumentar as penas. Na sua opinião, é o momento de se pensar numa reforma do código penal?
João Mestieri — O momento não é para nenhum tipo de reforma, porque quem faz não sabe fazer, não sabe o que fazer e, infelizmente, não tem ideia do porquê e para que está a fazer. Eles querem sempre mudar o Código Penal para criar penas maiores. O que que se vende para a classe média, que é a clientela dessas bobagens, é: “sabe por que o senhor é roubado? Porque a pena é de seis anos. Vamos botar 26 e ninguém vai roubar”. Serve para dar voto. É uma estupidez total. Pena grande não resolve nada. E pena grande acaba não acontecendo. O sistema penitenciário está falido desde que nasceu. Nada disso resolve. Nada disso leva a qualquer lugar que se possa imaginar. E por quê? Porque ninguém é ressocializado. A maioria da clientela do Direito Penal não precisa ser ressocializada, precisa ser socializada. Não são pessoas que entraram para o convívio da sociedade, foram aceitas e aí discreparam e agora “vão entrar no bom caminho” como no código de 1940. O que fizeram Nelson Hungria e Roberto Lira? Pegaram a pena, no sentido tradicional, de reclusão. A pessoa deveria entrar e ficar isolada por dois ou seis meses, dia e noite, para uma introspecção, um exame de consciência. Depois começava a trabalhar de dia. À noite, recolhia-se, isoladamente, até se integrar e chegar ao livramento condicional. Não havia os regimes penitenciários. A ideia era religiosa. Tanto que tudo referente à execução penal tem relação com religião. Cela é onde ficam os monges, penitenciária é o lugar onde alguém vai se penitenciar, e por aí vai. Demoramos muito a chegar aos caminhos reais, porque os advogados e professores penalistas, os especialistas, eram vaidosos. Depois começaram a aceitar a opinião dos médicos, com aquela visão de quem é ou não capaz, quem é ou não imputável. Depois de muito tempo, sociólogos e antropólogos passaram a dar um ou outro palpite. Mas ninguém enfrentou o problema real, que é dar as condições para que a pequena sociedade penitenciária passe a ser uma exceção.

ConJur — Uma reforma, agora, fortaleceria o chamado Direito Penal do Inimigo?
João Mestieri — Isso é de uma burrice total. O moço que inventou isso voltou ao bom caminho. Ele foi discípulo de um grande professor alemão, que era professor de Filosofia do Direito e de Direito Penal. Era um dos bons alunos dele. De repente, ele deu uma pirada meio nazista, dizendo que só deveria merecer as garantias fundamentais da Constituição aqueles que aceitam esses valores como reais. Se a pessoa tem uma vida de declínios, não tem direito às benesses constitucionais. Ou seja, ele é inimigo do Direito Penal. Como é que o Direito Penal vai assisti-lo? Um retrocesso. Acho que foi um momento de rara infelicidade da vida dele, porque era um homem de grande capacidade.

ConJur — Há alguma reforma necessária na lei penal?
João Mestieri — Não existe problema do Direito Penal. Existe problema social, econômico, ético, pessoal, do Estado, que pode ser resolvido pelo Direito Penal, mas o Direito Penal tem que ser o último recurso, não pode ser a panaceia que resolva todas as questões. O grande erro é exatamente esse. Em primeiro lugar, é preciso criar uma sociedade justa em oportunidades e em distribuição de renda, para evitar as situações de conflito. A maneira menos onerosa de resolver um conflito é sentar e conversar, ver até onde se pode chegar em um acordo. Mas a atração para resolver tudo na pancada é muito grande. E isso é uma demonstração de ignorância.