Nova regra do RDC consagra contratos built to suit

Quando estiverem em jogo os bens imóveis, a definição legal se aproxima dos contratos de tipo built to suit, a envolver uma operação imobiliária em que a construção do imóvel é feita sob medida e demanda do futuro locatário, para que este, em contrapartida, alugue-o depois de construído, por prazo e em condições tais que justifiquem o investimento feito pelo locador.

A figura contratual (built to suit) — que não é estranha ao ambiente privado (por exemplo, artigo 54-A da Lei 8.245/91, incluída pela Lei 12.744/12) — gerava certa controvérsia quando aplicada à seara pública, fundamentalmente pela contratação direta alicerçada na hipótese de dispensa prevista no artigo 24, X da Lei 8.666/83.

Art. 24. É dispensável a licitação:

X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

O Tribunal de Contas da União chancelou a possibilidade da contratação do tipo built to suit, com base no artigo 24, X da Lei 8.666/93 (dispensa de licitação), em resposta à Consulta formulada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CJST), diante dos seguintes questionamentos:

a) É possível a aplicação do disposto no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 na contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos a serem estabelecidos por órgão da Administração Pública?

b) Em caso positivo, quais seriam os aspectos legais aplicáveis e quais as exigências técnicas necessárias para a celebração dessa modalidade de contrato administrativo?

Na ocasião, o Plenário do TCU decidiu pela licitude do ajuste, consagrando excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no artigo 24, inciso X, da Lei 8.666/1993. No entanto, ponderou que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno em que viesse a ser construído o imóvel deveria pertencer à propriedade do futuro locador (Acórdão 1301/2013-Plenário, TC 046.489/2012-6, relator ministro substituto André Luís de Carvalho, revisor ministro Benjamin Zymler, 29.5.2013).

A edição da nova regra do RDC não altera, senão confirma esse cenário, inclusive no que toca à interpretação do cabimento da hipótese de dispensa. Ao comentar o artigo 24, X da Lei 8.666/93 na minha obra Licitações: estudos e práticas, 2ª edição, Esplanada, Rio de Janeiro, 2002, página 105 escrevi que seria condição inerente à contratação direta com base no dispositivo, que o imóvel fosse, por condições relativas à localização, dimensões, funcionalidade e outras razões peculiares ao serviço (finalidade precípua), comprovadamente o único ou, pelo menos, aquele extremamente adequado a atender perfeitamente às exigências do interesse público, e, ainda, que o preço da operação fosse compatível com o valor de mercado.

Sustentei, em acréscimo, que as exigências contidas no artigo 24, X da Lei 8.666/93 tinham mais pertinência com hipóteses de inexigibilidade de licitação do que de dispensa, notadamente pela singularidade típica do objeto do contrato de locação (ou compra), que induziria à inviabilidade de competição (artigo 25, caput da Lei 8.666/93).

A exigência do TCU constante do acórdão acima citado de que o imóvel locado seja de propriedade do próprio locador no built to suit, sobre não estar expressamente prevista na regra do artigo 24, X da Lei 8.666/93, corrobora com minha percepção de que a hipótese de contratação direta funda-se, em realidade, numa condição de inviabilidade de competição.

E esta percepção autoriza o intérprete a imaginar o cabimento da contratação direta, para além do caso específico previsto do artigo 24, X da Lei 8.666/93, desde que configurada faticamente a inviabilidade de competição (artigo 25, caput da Lei 8.666/93).

Nesse sentido, o §1º do artigo 47-A da Lei 12.462/11 (incluído pela Lei 13.190/15) dispõe que a contratação referida encontra-se sujeita “à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns”. Em ambos os casos (dispensa ou inexigibilidade), a contratação direta terá respaldo legal e, por conseguinte, será desnecessário avançar para a fase externa da licitação, bastando-se o procedimento respectivo no cumprimento do que prevê o artigo 26 da Lei 8.666/93.

A contratação do tipo built to suit admite, ainda, que o contrato preveja a reversão dos bens à administração pública ao final da locação, sendo que o valor do contrato locativo não poderá ultrapassar, ao mês, o valor de 1% do bem locado (conforme §§2º e 3º do artigo 47-A da Lei 12.462/11). Vislumbra-se, nessa limitação do valor do aluguel, preocupação direcionada ao uso indiscriminado da figura contratual do built to suit e na potencialidade de endividamento que a modalidade, se mal utilizada, pode vir a acarretar à Administração Pública.