Defensor não é obrigado a apresentar resposta substancial à acusação

Foi publicada nesta ConJur no dia 15 de novembro uma notícia[1] sobre decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na qual se considerou inadmissível a apresentação, pela Defensoria Pública, de resposta à acusação criminal na qual esta é impugnada genericamente. Embora a decisão se referisse especificamente à Defensoria Pública, ela põe em evidência o problema mais geral de determinar se a defesa técnica, no processo penal, está obrigada a apresentar uma resposta substancial à acusação. Assim, o presente texto se propõe a abordar essa questão mais geral, retornando ao final ao caso específico da Defensoria Pública e dos advogados dativos.

A questão do conteúdo mínimo da resposta à acusação no Processo Criminal decorre da reforma operada no CPP pela Lei 11.719/08, que instituiu a obrigatoriedade daquela manifestação escrita da defesa (artigos 396 e 396-A do CPP), até então de apresentação facultativa (artigo 396 em sua redação original). Sendo obrigatória a apresentação de resposta à acusação, é possível exigir um conteúdo mínimo para ela?

A redação do artigo 396-A do CPP sugere que não. Ali se diz que, “na resposta, o acusado poderá [e não deverá!] arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas (…)”. O verbo escolhido pelo legislador transmite a clara ideia de faculdade ou ônus, e não de dever. Para avançar um pouco sobre a interpretação puramente literal, um possível critério é a preclusão: há algum tema referido no artigo 396-A que deva ser suscitado desde logo, sob pena de não ser conhecido em momento posterior? A apresentação de documentos certamente não é o caso, por expressa previsão legal (artigo 231). Entre as preliminares, aquela mais claramente sujeita à preclusão é a de incompetência relativa[2] — mas esta deve ser arguida em exceção ritual (artigo 95, II) e não em resposta à acusação. Mesmo as demais matérias objeto de exceção (litispendência, coisa julgada, incompetência absoluta) podem geralmente ser arguidas a qualquer tempo.

A bem da verdade, os principais temas sujeitos à preclusão dentre aqueles mencionados no artigo 396-A são o arrolamento de testemunhas e a indicação das provas a produzir. Assim, as alterações substanciais produzidas pelo novo artigo 396-A parecem ser apenas duas: contornar o angustiante impasse que surgia quando a defesa prévia, na qual o réu arrolava testemunhas, era oferecida fora do prazo legal[3], e garantir que, caso sejam arguidas matérias de defesa, elas sejam apreciadas desde logo pelo juiz[4]. No que concerne à defesa, fica a seu critério arguir desde logo aquelas outras matérias não sujeitas a preclusão ou deixar para o final. A lei processual penal não impõe sanções como aquelas previstas no § 3º do artigo 267 do CPC, dirigidas ao réu que posterga a arguição de matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo.

E, na prática, pode haver várias vantagens em alegar apenas ao final certos temas: a incompetência absoluta, por exemplo, implica a nulidade ab initio do processo, inclusive dos fatos interruptivos da prescrição[5], de modo que o retardamento de seu pronunciamento pode ser benéfico ao réu.

Convém ainda notar que nem sempre haverá matérias que possam ser conhecidas logo no início do processo: é de esperar que as ações penais em regra tenham justa causa, que as denúncias não sejam ineptas (artigo 43), que o juízo não seja absolutamente incompetente, que não haja manifesta causa de justificação ou exculpação (artigo 397). Exigir que toda resposta à acusação tenha preliminares ou alegações aptas a ensejar a absolvição sumária é incentivar a litigância de má fé.

No que se refere aos fatos e à versão do réu para eles, é manifestamente inadmissível exigir que a resposta à acusação os aborde. Além de que a própria Constituição da República assegura o direito ao silêncio (artigo 5º, LXIII), verifica-se que a tendência das reformas do CPP vem sendo permitir ao réu que fale apenas ao final. Até 2003, o interrogatório era realizado logo após a citação, sem a obrigatoriedade de advogado; não raro, o acusado comprometia irreversivelmente sua defesa nesse ato, e ao advogado que assumia sua defesa a partir de então só restava tentar minimizar o prejuízo. Com a Lei 10.792/03, que alterou o artigo 185 do CPP, o ato passou a ser acompanhado sempre por advogado e precedido por entrevista reservada do réu com este. Por fim, com a Lei 11.719/08 (a mesma lei que tornou obrigatória a resposta à acusação), o interrogatório passou ser realizado apenas ao final da instrução (artigo 400); essa mudança foi considerada tão significativa para o direito de defesa que o STF a estendeu aos processos de competência originária dos tribunais[6]. Nesse contexto, exigir que, na resposta à acusação, o réu (por seu defensor) se manifeste precisamente sobre os fatos narrados denúncia, tal como exige (sob pena de confissão) o artigo 302 do CPC para a contestação, é claramente contrário ao espírito da reforma de 2008.

A bem da verdade, o único caso em que se pode exigir algum esclarecimento fático na resposta à acusação é para demonstrar que determinada prova cuja produção se requereu não é impertinente nem irrelevante, caso em que o juiz poderia indeferi-la (artigo 400, § 1º). De toda forma, tal exigência não parece se estender à prova testemunhal, claramente destacada das demais provas no texto do artigo 396-A; a interpretação a contrario sensu do artigo 222-A, relativo às cartas rogatórias, também parece sugerir que o réu normalmente não precisa esclarecer, na resposta à acusação, o que espera provar com cada testemunha. Por fim, a exigência generalizada de esclarecimento prévio do teor dos testemunhos, exigência esta que não se faz à acusação[7], não parece ajustar-se ao disposto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.[8] De toda forma, é evidente que o réu não tem o dever de protestar pela produção de prova, e o arrolamento de testemunhas é uma simples faculdade.

Já a arguição de matéria de fato em resposta à acusação geralmente não oferece vantagem alguma ao réu, pois elas quase sempre dependem da produção de provas. É o que ocorre com as causas de justificação e exculpação, o álibi, o erro.

Tudo isso indica que não há razão para exigir do acusado que adiante na resposta à acusação suas teses de defesa. Mas é possível ir além e postular que esse adiantamento pode ser prejudicial ao réu, na medida em que lhe subtrai o elemento-surpresa de que dispõe ao inquirir suas testemunhas após as arroladas pela acusação, de prestar seu próprio depoimento apenas ao final, e de apresentar memoriais por último – elemento-surpresa que constitui uma das poucas contrapartidas do fato de que a acusação pública conta com um completo aparato voltado a comprovar a culpa do acusado, e tem todo o prazo prescricional para formular a denúncia (ao passo que o réu tem 10 dias para respondê-la). Na doutrina, Vicente Greco Filho expressou sua descrença na conveniência de antecipar as teses de defesa.[9]

Como se vê, a exigência de que o advogado constituído pelo réu apresente uma resposta substancial à acusação não tem amparo legal algum. O que se altera quando o defensor é dativo ou público?

Em princípio, a situação desses profissionais seria a mesma, não fosse a existência de um dispositivo específico a exigir deles que sempre se manifestem de forma fundamentada (art. 261, parágrafo único). A questão é determinar o alcance e sentido desse dispositivo.

A possibilidade de uma interpretação restritiva do termo “sempre” não deve surpreender. A Constituição da República exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas (artigo 93, IX), e isso nunca impediu pronunciamentos como “defiro o benefício da assistência judiciária gratuita”, ou “analisarei o pedido de antecipação da tutela após a contestação”. Não se tem notícia de defensor dativo ou público que justifique no processo judicial as suas razões para não interpor recurso[10]. O que a lei pareceu tentar evitar, ao exigir a fundamentação das manifestações dos defensores públicos e dativos, foram aquelas alegações finais de uma página que não passavam de pedidos de clemência. Exigir que cada manifestação desses profissionais seja substanciosa e percuciente não condiz com a jurisprudência dos tribunais de todo o país, que só reconhecem nulidade da condenação por ausência de defesa em casos de absoluta inércia e letargo do profissional.

É certo que o fato de que o defensor dativo ou público não é escolhido pelo acusado e não necessariamente recebe a confiança dele exige certas cautelas, especialmente no caso de revelia do réu, que talvez fique sem contato com seu defensor durante todo o processo. Além disso, ao exercer uma função ou múnus público, o defensor dativo ou público está sujeito à fiscalização da sociedade.[11] Contudo, essas circunstâncias desfavoráveis não são compensadas pela exigência de uma resposta substancial à acusação: o fundamental não é uma peça que diga qualquer coisa, mas sim que aquilo que seria vantajoso alegar naquele momento efetivamente o seja. Exigir uma peça que diga algo não garante que as questões realmente relevantes porventura existentes venham a ser alegadas.

Ao exigir que a peça diga alguma coisa, seja lá o que for, o juiz apenas empreende uma tentativa de fiscalizar o trabalho do defensor e assegurar que ele ao menos tenha lido a denúncia e o inquérito; tentativa bem-intencionada, mas claramente fadada ao fracasso. Com isso, confunde-se a fiscalização da validade do processo, que incumbe ao juiz, com a fiscalização do trabalho dos demais sujeitos processuais. A realidade é que essa inserção de uma atividade quase correcional no processo apenas em aparência beneficia o réu. Se adiantar as teses de defesa nem sempre traz vantagens e pode mesmo trazer desvantagens, não há como evitar que o profissional a quem a lei comete a defesa técnica possa optar, em cada caso, pela estratégia que julgar mais prudente. Geralmente, nada impedirá o juiz de conhecer de ofício das matérias que o defensor poderia ter suscitado e não o fez, e os profissionais relapsos deverão ser julgados pelos órgãos de classe se, ao final do processo, for constatada sua desídia. Talvez essa solução não soe satisfatória, mas não existe fórmula mágica: o próprio Poder Judiciário não se submete senão à autocensura (artigos 95, I, e 103-B, § 4º, III, da CF)[12].

Por fim, pode-se perfeitamente postular que a exigência de manifestação fundamentada do artigo 261, parágrafo único, do CPP, é suprida quando o defensor esclarece que não arrolou testemunhas porque o réu informou não as possuir, ou porque não pôde travar contato com ele. Desse modo, embora exista um dispositivo específico a reger a atuação dos defensores públicos e dativos no Processo Penal, ele não conduz à conclusão de que a resposta à acusação deva ser substancial.

Como se vê, a exigência de resposta à acusação substancial dos advogados em geral não tem o menor fundamento legal, e a mesma exigência em relação aos defensores públicos e dativos, baseada agora no artigo 261, parágrafo único do CPP, é tão bem-intencionada quanto pouco esclarecida.