Emendatio Libelli e o ingresso na pós-graduação em Direito

A produção dos referidos programas, porém, tem sido atingida pelas regras absurdas da Capes, agência do governo que, fiscalizando o ensino de pós-graduação, segue impondo diretrizes avessas à cultura jurídica nacional, desde sempre acostumada a ler livros e não revistas, as quais tinham alguma importância por serem repositório da jurisprudência, algo hoje superado pelo acesso direto às decisões via sistemas computadorizados. Tal problema não é de somenos importância e mereceria uma reflexão mais larga da comunidade jurídica, inclusive porque os efeitos dessa situação tendem a ser desastrosos.

Aquilo que se produz, porém, depende da qualidade dos programas e, neles, dos professores e alunos, aos quais é exigido produzir. Eis, então, por que se faz tão importante um sistema de seleção para ingresso que cobre, pelo menos, o mínimo necessário dos candidatos, cada vez mais numerosos, por vários motivos, dentre eles o acesso ao magistério superior.

Não tem sido fácil, porém, encontrar a fórmula ideal para escolher os melhores. De um lado, os professores, com frequência, não têm simpatia por um modelo de provas similar aos concursos públicos, justo porque se tende a excluir a subjetividade, quiçá imprescindível quando se faz necessário priorizar detalhes quase impossíveis de perceber em provas objetivas ou mesmo naquelas subjetivas, mas com respostas delimitadas em sua extensão. Por outro lado, boa parte dos professores não tem experiência na elaboração de provas objetivas e não raro aparecem erros primários, mormente em razão da dificuldade em se situar o sentido correto quando, sabe-se bem, os deslizamentos de significação tornam viáveis — pelo menos aparentemente, isto é, quando não há, de fato, erro — dois ou múltiplos sentidos.

O vital, porém, é se ter um modelo de prova (já que parece ser necessário, por ora, curvar-se àquele ligado à prova objetiva/prova subjetiva, em face do número de candidatos) no qual se trate de buscar um nível compatível com o ingresso na pós-graduação e, portanto, que não seja uma prova impossível de se responder mas, também, não seja uma mera repetição do padrão exigido nos concursos, para os quais vão ganhando corpo as fórmulas mágicas tão difundidas nos vestibulares de ingresso na Universidade e divulgadas nos cursos pré-vestibular.

Para situar a problemática e mostrar o complexo que envolve a matéria, pareceu de bom calibre mostrar, com toda humildade, uma questão da prova de acesso ao mestrado no PPGD/UFPR (Programa de Pós-graduação em Direito/Universidade Federal do Paraná), de Direito Processual Penal, sobre a qual, em face de recurso interposto por candidato, foi necessário elaborar um parecer. O conteúdo dele fala por si e a matéria, tratando da emendatio libelli, mesmo não tendo o tratamento necessário que tema, por certo, mereceria, é suficiente para se poder seguir o raciocínio que se emprega na elaboração das questões. Eis o texto:

“Senhor Professor Doutor Coordenador:

Em relação ao recurso do candidato XXXXXXXXXX, na prova de Direito Processual Penal do Exame de Ingresso ao Mestrado — ano 2015, sobre a Questão nº 8, por mim elaborada, tenho a aduzir o que segue:

1. O candidato, que merece respeito, exerce seu direito a recorrer e de maneira inteligente – embora equivocada –, faz a impugnação da questão nº 8, que tem a seguinte redação:

QUESTÃO 8. Sobre a correlação entre a acusação e a sentença, considere as afirmativas abaixo:

1. O pedido formulado na denúncia ou queixa vincula a sentença penal.

2. A imputação se refere à capitulação legal do crime feita na denúncia ou queixa.

3. O juiz não poderá julgar extra petitum, ou seja, não pode reconhecer crime não contido na denúncia, salvo se proceder emendatio libelli.

4. Se da emendatio libelli sobrevier tipo penal mais gravoso, o juiz reabrirá a instrução.

A) Apenas as afirmativas 1 e 3 estão corretas.

B) Apenas as afirmativas 1 e 4 estão corretas.

C) Apenas a afirmativa 1 está correta.


D) Apenas as afirmativas 2 e 4 estão corretas.

E) Nenhuma das afirmativas está correta.

2. Alegando que a precitada Questão “comporta duas posições admissíveis”, o recorrente discorreu sobre ela indicando que o Gabarito Oficial — que está correto, diga-se de passagem —, apontou como correta aquela da letra “E”, isto é, “Nenhuma das afirmativas está correta”.

3. Para o recorrente, porém, correta estaria a resposta de letra “D”, ou seja, “Apenas as afirmativas 2 e 4 estão corretas”.

4. O busílis estaria nas assertivas 2 e 4, respectivamente: “2. A imputação se refere à capitulação legal do crime feita na denúncia ou queixa”; e “4. Se da emendatio libelli sobrevier tipo penal mais gravoso, o juiz reabrirá a instrução”.

5. O esforço do recorrente é apreciável, embora não tenha razão nos seus fundamentos.

6. No primeiro caso (o da assertiva n. 2), antes de tudo o recorrente não se deu conta de que, propositadamente — para facilitar a análise dos candidatos em face de não se desconhecer a significativa discussão sobre o assunto —, usou-se a palavra “capitulação” (que em matéria de correlação não diz nada) e não “qualificação jurídica” ou “classificação” que, como se sabe, geram, como referenciais semânticos, a referida discussão. Só isso, então, já indicava o erro da assertiva, independentemente de qualquer outra coisa.

7. De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, o fundamento apresentado pelo recorrente não parece correto, em que pese reflita, no espaço da dogmática, mormente na doutrina, uma preocupação de todo procedente sobre o tema.

8. Com efeito, o artigo 383, do CPP, fundado basicamente no direito italiano e, nesse, particularmente, nas letras de Luigi Sansò, mereceria uma leitura mais atualizada, a qual deve ser feita dentro do possível; e não por uma exegese que atropele o espaço democrático, como, com rigor, trata-se de demonstrar nas aulas da graduação.

9. Ora, a estrutura formada sob a égide do principio da correlação não deixa qualquer margem de dúvida para que se possa pensar não haver separação entre fatos (que se imputam) e direito que, ao acusador, é-se dado provisoriamente atribuir, pela “qualificação jurídica” (ao contrário da má tradução feita pelo legislador em 41 que falou de “classificação” e, portanto, de algo diverso em termos penais), de modo a justificar a imputação. Isso que faz o acusador, porém, com a “sua” qualificação jurídica, não são fatos e sim a representação jurídico-criminal deles. E disso todos sempre souberam.

10. Assim, passados os tempos e mudadas as leis, mormente aquela constitucional, é coerente que se faça uma nova leitura, a qual, como exegese, não pode e não deve substituir o legislador, como é primário. Cuida-se da matéria, então, de lege ferenda, mormente se se entende que a estrutura legal é constitucional. Se não o é — e disso não cogitou o recorrente —, abrir-se-ia um espaço para dela se tratar de lege lata, mas não é o caso.

11. O necessário, então, em face do princípio de regência, é que a imputação seja clara e precisa, não deixando dúvida razoável sobre seu conteúdo. E dela se extrai o que vai reger a ampla defesa, na sua mais larga extensão. Por sinal, mesmo com o complexo emaranhado oferecido pela fobia de ampliação da tipificação penal, esse é o maior problema que se segue enfrentando sobre o tema no processo penal brasileiro, isto é, tem-se imputado, com frequência, muito mal, por infindáveis motivos que recomendariam um estudo mais profundo e uma análise mais percuciente.

12. Destarte, parece induvidoso que a assertiva n. 2 é incorreta e não procede o fundamento do recorrente.

13. No segundo caso (o da assertiva n. 4: “Se da emendatio libelli sobrevier tipo penal mais gravoso, o juiz reabrirá a instrução”), o recorrente é mais econômico e não deixa muito claro o seu fundamento, louvando-se de julgado que, por uma primeira leitura, parece não dizer respeito ao tema propriamente dito.

14. A assertiva n. 4 é clara e precisa, afirmando, no caso de emendatio libelli que conclui por um tipo penal mais gravoso, a necessidade de reabertura da instrução. Trata-se, como se vê, de atividade do juiz, portanto, diversa daquilo que foi objeto da assertiva n. 2, que dizia com a atividade do acusador.

15. Valem aqui as observações antes lançadas sobre a questão da constitucionalidade e do devido processo legislativo.

16. Há algo mais, porém. Na hipótese anunciada — em que pese saberem todos que ela é o resultado mais gravoso do princípio da correlação —, não há que se reabrir a instrução porque o réu, ciente de antemão da hipótese, defende-se da imputação clara e precisa dos fatos, não havendo qualquer surpresa para ele no ato de emendatio libelli do juiz.

17. Veja-se a hipótese por um exemplo: ao acusado é imputado um crime de roubo (art. 157, CP), o qual vem descrito com clareza e precisão, inclusive quanto à elementar da violência ou, quiçá, grave ameaça. Na qualificação jurídica, por um lapso ou ignorância mesmo (em geral atribuída às assessorias ou estagiários, o que é mais absurdo ainda), afirma-se que se praticou um crime de furto (art. 155, do CP). Recebida a denúncia, processa-se o caso penal de roubo e toda a instrução e discussão se faz sobre ele. Ao final, ciente o juiz da hipótese, aplica o art. 383, do CPP, e, se for o caso, condena (eis o sentido que tem, na assertiva, a alusão ao “tipo penal mais gravoso”), pelo crime de roubo, conforme a imputação e instrução. No caso, não há surpresa e não há por que se invocar Elio Fazzalari e sua teoria que, como é primário, cobra justamente, no processo, o que faz o juiz do exemplo citado.

18. Destarte, parece induvidoso que a assertiva n4 é incorreta e, portanto, não procede o fundamento do recorrente.

POSTO ISTO,

e ressaltando a renovação do cuidado e do esforço no sentido da formulação de questões adequadas ao nível exigido (mestrado), tenho por improcedente o recurso de XXXXXXXXXX, a quem tanto se respeita, razão por que opino nesta direção.

Curitiba, 09 de novembro de 2015

PROF. TITULAR DR. JACINTO NELSON DE MIRADA COUTINHO”