Uma análise dos efeitos que podem decorrer do ato de indiciamento

Conforme já afirmamos naquela oportunidade, o ato de indiciamento é o ato do delegado de polícia, enquanto presidente da investigação, via de regra praticado ao término da mesma, ao considerar concluída a fase de coleta de elementos probatórios do delito investigado, quando é possível concluir-se pela autoria de determinado crime, individualizando-se o autor. Funciona como uma das etapas da formação da culpa na persecução penal, quando os elementos constantes no inquérito policial permitem ao delegado de polícia formar sua convicção de autoria e materialidade na investigação criminal.

Embora não seja disciplinado no Código de Processo Penal ou em legislação esparsa, é mencionado, em diversas passagens, como por exemplo, nos artigos 6°, V, VIII e IX, 14, 21, 23, entre outros. Tal fato levou alguns doutrinadores a negar a utilidade prática do ato, como, por exemplo, Fauzi Hassan Choukr[1], para quem o indiciamento é um ato despiciendo, em razão de não produzir qualquer consequência. Entendemos, por outro lado, não assistir razão a tal assertiva.

O referido autor pauta sua argumentação sob o ponto de vista de que o indiciamento não vincula o Ministério Público para o oferecimento da denúncia. Por outro lado, embora negue consequência relevante, o autor reconhece que o mesmo pode gerar constrangimentos extraprocessuais, o que é complementado pela posição de Aury Lopes Junior e Ricardo Jacobson Gloeckner[2], segundo os quais o “momento e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados claramente no CPP, exigindo a imediata oitiva do sujeito passivo que, na qualidade de indiciado, está sujeito a cargas”[3].

Ainda sobre o posicionamento de Fauzi Hassan Choukr, é importante destacar, conforme afirma Aury Lopes Junior[4], em nota de rodapé, que a posição daquele foi explicitada sob o fundamento de que “negava consequências jurídicas ao indiciamento para não potencializar a magnitude social e a estigmatização causada pelo ato” e que “prefere negar efeitos para evitar um prejuízo ainda para a imagem do sujeito passivo”.

Tal argumento nos parece absolutamente desprovido de fundamentação jurídica, uma vez que, sob essa perspectiva, a denúncia, da mesma forma, acarreta danos à imagem do sujeito passivo, assim como a sentença condenatória, que ainda não transitou em julgado. Nesse sentido, concordamos com Aury Lopes Junior, quando afirma conceber o processo penal como um sistema escalonado, progressivo ou regressivo de culpabilidade. Esse processo tem origem com o início da investigação criminal, por meio da portaria de instauração do inquérito policial, ou decisão que o valha, e segue em sucessivos atos passando pelo indiciamento, denúncia, recebimento da denúncia, até a condenação ou absolvição, cada um com seus efeitos sob o sujeito passivo.

Tratando-se de ato que indica o juízo da autoridade policial que preside a investigação de que logrou alcançar indícios da prática de crime e sua autoria, não vemos como não se atribuir efeitos ao ato de indiciamento. O efeito principal do ato de indiciamento é firmar a condição do sujeito passivo como autor da infração criminal, sob a ótica do delegado de polícia, no curso da investigação.

Por óbvio, tal juízo deve ser decorrente dos elementos obtidos durante a investigação criminal que, conforme ressaltam Aury Lopes Junior e Ricardo Jacobsen Gloeckner, necessita de “um despacho sério e fundamentado da autoridade policial”[5].

Quanto ao momento do indiciamento, em que pese Aury Lopes Junior e Ricardo Jacobsem Gloeckner defendam que, “primeiro o suspeito deve ser interrogado, para posteriormente decidir a autoridade policial entre indiciar ou não”[6], entendemos equivocada a posição, uma vez que o ato do interrogatório pressupõe o ato do indiciamento.

Dessa forma, caso o delegado de polícia ainda não tenha seu convencimento formado, deve ouvir o suspeito, nessa condição, como declarante, caso o mesmo pretenda prestar esclarecimentos. Caso contrário, já existindo nos autos elementos suficientes que apontem a autoria e materialidade, deve a autoridade policial proceder ao indiciamento e, então, ao interrogatório. Assim, o momento do indiciamento deve ser aquele no qual a autoridade policial forme sua convicção quanto à autoria do ilícito penal investigado.

Na jurisprudência, claramente tem sido reconhecido que o ato do indiciamento possui efeitos jurídicos, conforme se pode observar no julgado abaixo transcrito:

“PACIENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME DE ESTELIONATO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MINIMO LEGAL. CUMPRIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. Incensurável a dosimetria da pena, tendo em vista tratar-se de paciente com antecedentes desabonadores, consistentes em indiciamento em outro inquérito policial instaurado para apuração de crime da mesma natureza (contra o patrimônio). Assentada, no Supremo Tribunal Federal, orientação segundo a qual a inexistência de estabelecimento adequado, por não configurar nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no art. 117 da LEP, não justifica a concessão de prisão-albergue domiciliar (RTJ 142/164 – ministro Celso de Mello). Habeas Corpus indeferido” (HC 72.463, relator ministro ILMAR GALVÃO. Grifei).      

Da mesma forma, em decisão no INQ 2.041, o ministro Celso de Mello acrescenta diversas ponderações sobre o ato de indiciamento:

“O indiciamento de alguém, por suposta prática delituosa, somente se justificará, se e quando houver indícios mínimos, que, apoiados em base empírica idônea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso. Se é inquestionável que o ato de indiciamento não pressupõe a necessária existência de um juízo de certeza quanto à autoria do fato delituoso, não é menos exato que esse ato formal, de competência exclusiva da autoridade policial, há de resultar, para legitimar-se, de um mínimo probatório que torne possível reconhecer que determinada pessoa teria praticado o ilícito penal. O indiciamento não pode, nem deve, constituir um ato de arbítrio do Estado, especialmente se se considerarem as graves implicações morais e jurídicas que derivam da formal adoção, no âmbito da investigação penal, dessa medida de Polícia Judiciária, qualquer que seja a condição social ou funcional do suspeito. Doutrina. Jurisprudência” (DJU de 6.10.2003, Informativo 323).

Reforçando os efeitos do ato de indiciamento, a atual redação da lei de lavagem de dinheiro, Lei 9.613/98, com a reforma introduzida no ano de 2012, teve o acréscimo do artigo 17-D, segundo o qual, “em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”.

Assim, o indiciamento de servidor público apresenta como efeito a possibilidade do afastamento do mesmo. Em que pese tal comando ter despertado diversas críticas, entendemos perfeitamente passível de aplicação o referido dispositivo. Dentre as críticas direcionadas à norma, Vladimir Aras[7] fundamenta sua posição na necessidade de prévio requerimento do Ministério Público e decisão judicial fundamentada, mencionando ainda que “não há como conferir natureza cautelar ao afastamento decorrente do indiciamento, porque não há contraditório na fase inquisitorial, no procedimento administrativo conduzido pelo delegado de polícia”. Pierpaolo Bottini[8], por sua vez, aponta incorreção no mencionado artigo por duas razões: “(i) o delegado não tem poder de determinar medidas cautelares penais fora das hipóteses constitucionais; (ii) a aplicação automática da cautelar fere a presunção de inocência.”

Por outro lado, Bruno Titz de Rezende[9] aponta que “o dispositivo não tem por fundamento um juízo de culpa antecipado sobre o indiciado, o que estaria em descompasso com o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal”, mas trata de uma medida cautelar imprescindível à preservação de provas. O autor destaca ainda, com o que concordamos, que o afastamento cautelar do servidor público não estaria incluído na reserva de jurisdição, uma vez que não existe qualquer dispositivo da Constituição Federal que exija manifestação judicial prévia para o afastamento de servidor.

Acerca da reserva constitucional de jurisdição, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no MS 23.452:

"(…) POSTULADO CONSTITUCIONAL DA RESERVA DE JURISDIÇÃO: UM TEMA AINDA PENDENTE DE DEFINIÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de 'poderes de investigação próprios das autoridades judiciais'. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição — que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, artigo 5°, XI), a interceptação telefônica (CF, artigo 5°, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, artigo 5°, LXI) — traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado. Doutrina — O princípio constitucional da reserva de jurisdição, embora reconhecido por cinco juízes do Supremo Tribunal Federal — ministro CELSO DE MELLO (relator), ministro MARCO AURÉLIO, ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, ministro NÉRI DA SILVEIRA e ministro CARLOS VELLOSO (presidente) — não foi objeto de consideração por parte dos demais eminentes ministros do Supremo Tribunal Federal, que entenderam suficiente, para efeito de concessão do writ mandamental, a falta de motivação do ato impugnado".

Como exemplo, é possível citar o afastamento administrativo do servidor público, tal qual previsto na Lei 8.112/90, cujo artigo 147 estabelece que:

“Artigo 147 — Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 dias, sem prejuízo da remuneração”.

Ainda na mesma esteira, a Lei 8.429/92, no parágrafo único do artigo 20, dispõe que:

“Artigo 20 — A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.

Deve ser destacado ainda que, em que pese tenha sido proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade 4911, pela Associação Nacional dos Procuradores da República, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, a Advocacia-Geral da União, ao manifestar-se sobre o pedido, defendeu a constitucionalidade do artigo sob os fundamentos: (i) a medida disciplinada pelo dispositivo impugnado não tem por fundamento um juízo de culpa antecipado sobre o indiciado, uma vez que se trata apenas de uma providência de natureza cautelar que visa, especialmente, à garantia a instrução criminal relativamente aos delitos de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; (ii) a medida não se inclui na reserva constitucional de jurisdição, tendo em vista a existência de diversas leis vigentes que, à semelhança da norma legal impugnada, preveem o afastamento administrativo de servidor público submetido a investigação.

Ademais, ainda sobre os efeitos, Sylvia Steiner[10] ressalta que:

“O indiciamento formal tem consequências que vão muito além do eventual abalo moral que pudessem vir a sofrer os investigados, eis que estes terão o registro do indiciamento nos Institutos de Identificação, tornando assim público o ato de investigação. Sempre com a devida vênia, não nos parece que a inserção de ocorrências nas folhas de antecedentes comumente solicitadas para a prática dos mais diversos atos da vida civil seja fato irrelevante. E o chamado abalo moral diz, à evidência, com o ferimento à dignidade daquele que, a partir do indiciamento, está sujeito à publicidade do ato”.      

Por fim, importante destacar que o indiciamento do investigado acarreta o seu registro nos sistemas de informações policiais, que, apesar de não poderem, em princípio, ser utilizados como “maus antecedentes”, formam importante banco de dados de trabalho da polícia judiciária. Quanto à decisão do Supremo Tribunal Federal em não conceber o indiciamento em inquéritos como “maus antecedentes” na fixação da pena base, de 17 de dezembro de 2014, no Recurso Extraordinário 591.054, o próprio tribunal já deu sinais de rever a posição recentemente.

Assim, os efeitos que podem advir do ato de indiciamento apontam sua importância no âmbito da polícia judiciária e, por sua vez, reforçam sua necessidade de fundamentação pela autoridade policial a fim de garantir uma investigação criminal consentânea com o Estado de Direito.