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Pedalada probatória

Ministério Público driblou a lei para trazer documentos da Suíça na "lava jato"

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Um “atalho” usado pelo Ministério Público Federal para ter  cooperação judicial internacional coloca em risco a operação “lava jato”. Um documento que acaba de chegar à Justiça mostra que o MPF driblou exigências legais para obter dados de contas bancárias na Suíça. Como o Estado nunca pode ir contra a lei — que ele mesmo faz —, o movimento pode custar caro a todo o desenvolvimento da já famosa operação que investiga corrupção na Petrobras.

O tratado de cooperação jurídica entre o Brasil e a Suíça para matéria penal deixa claro o “caminho das pedras”: cabe às autoridades centrais dos países fazer pedidos e autorizar a troca de documentos. O Decreto 6.974/2009, que promulgou o tratado, lista como autoridade central no Brasil apenas um órgão: a Secretaria Nacional de Justiça do Ministério de Justiça. Isso significa que todo pedido e autorização de cooperação penal entre os dois países precisa necessariamente passar por esta secretaria para ser considerado legal. Caso contrário, claro, é ilegal.

Deltan Dallagnol recebeu documentos do MP Suíço sobre contas bancárias sem autorização do Ministério da Justiça.
MP-RJ

Uma certidão que acaba de ser anexada a um processo no Superior Tribunal de Justiça mostra que o Ministério Público Federal trouxe da Suíça documentos relacionados à operação “lava jato” sem a autorização do Ministério da Justiça. Trata-se de um pen drive (mídia USB) com informações de contas bancárias relacionadas a “Paulo Roberto Costa, Alberto Youssef e outros” (veja lista abaixo). O Ministério Público suíço confirma ter entregado os documentos ao procurador brasileiro Deltan Dallagnol — chefe da força-tarefa do MPF na “lava jato” — em 28 de novembro de 2014.

Titular da conta Banco
White Candle InvestBanque Cramer & Cie
Omega PartnersRoyal Bank of Canada (Suisse)
Inernational Team EnterpriseRoyal Bank of Canada (Suisse)
Larose HoldingsRoyal Bank of Canada (Suisse)
Glacier FinanceRoyal Bank of Canada (Suisse)
OST Invest & FinanceBanque Lombárd Odier & Cie
Sampaio de MesquitaBanque Lombárd Odier & Cie
Sygnus AssetsPKB Privatebank
Rock Canyon InvestPKB Privatebank
Sagar HoldingBank Julius Baer & Co
Paulo Roberto CostaBank Julius Baer & Co
Quinus ServicesHSBC Private Banque (Suisse)

O pedido não foi feito via Ministério da Justiça, como determina o tratado internacional. A própria Secretaria Nacional de Justiça fez um alerta ao MP, enviando um ofício à Procuradoria-Geral da República no qual diz que “é de extrema importância que os documentos restituídos pelas autoridades suíças não sejam usados para instruir processos ou inquéritos não mencionados no pedido de cooperação jurídica internacional, sem prévia autorização da autoridade central”.

Na certidão recentemente anexada a um processo relacionado à Odebrecht no STJ, o Ministério da Justiça atesta que não tem conhecimento da motivação ou do desenvolvimento da viagem do Ministério Público Federal à Suíça em novembro de 2014. Ou seja, a entrega dos documentos não passou pela autoridade central responsável pela cooperação jurídica entre Brasil e Suíça, como diz a lei. Logo, é uma prova ilegal, que pode contaminar todo o processo.

Reunião com o ministro
Essa certidão, que ameaça ruir parte da operação que investiga corrupção na Petrobras, foi pivô de um dos episódios mais marcantes da novela “lava jato”. Os advogados da Odebrecht foram recebidos em audiência pelo ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, no dia 5 de fevereiro deste ano, para reclamar de vazamentos de informações sigilosas e para pedir que o ministério emitisse a certidão sobre a cooperação internacional. O simples fato de ter havido uma reunião (oficial e listada na agenda do ministro) foi motivo de notícias alarmantes e acusações contra os advogados e o ministro.

O caso ganhou destaque em jornais e o próprio Cardozo foi à imprensa rebater as críticas ao encontro, dizendo que não aceitaria a criminalização da advocacia, como estava ocorrendo. Sua fala rebatia insinuações feitas inclusive pelo ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, que, em redes sociais, pedia a demissão de Cardozo. “Nós, brasileiros honestos, temos o direito e o dever de exigir que a presidente Dilma demita imediatamente o ministro da Justiça. Reflita: você defende alguém num processo judicial. Ao invés de usar argumentos/métodos jurídicos perante o juiz, você vai recorrer à política?”, escreveu Barbosa.

A melhor resposta a Joaquim Barbosa, avaliam advogados, é a própria certidão do Ministério da Justiça, que mostra como provas foram trazidas de forma ilegal da Suíça.

Contato direto entre autoridades de persecução de países distintos é algo comum, afirma Vladimir Aras.
Reprodução

Profissionais que atuam no caso apontam também que a certidão desmente o que disse o secretário de cooperação internacional da Procuradoria-Geral da República e procurador regional da República, Vladimir Aras, em entrevista ao Jornal Nacional. No dia 20 de fevereiro deste ano, o jornal mostrou a rota que devem seguir os pedidos de provas da Suíça na “lava jato”: O Ministério Público Federal no Paraná faz um pedido de informações para a Secretaria de Cooperação Jurídica internacional da PGR, que encaminha tal demanda ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional do Ministério da Justiça, que, por sua vez, faz uma solicitação às autoridades suíças.

Aras disse à Rede Globo, que o pedido dos advogados da Odebrecht para ter acesso à certidão que agora chega ao STJ seria “uma tentativa de encontrar nulidade onde não há”. O procurador disse ainda ter “certeza absoluta, convicção, de que todo procedimento foi observado de acordo com as leis e os tratados”.

Pesca proibida
Questionado pela ConJur sobre o documento que mostra o MPF encaminhando pedidos diretamente ao Ministério Público Suíço e recebendo documentos relativos à operação, Vladimir Aras diz, agora, que “são corriqueiros e absolutamente comuns os contatos diretos entre autoridades de persecução de países distintos”.

Ele reafirma que todos os procedimentos foram observados na “lava jato” e que o fato de documentos terem sido entregues a Dallagnol antes de haver o pedido formal via Ministério da Justiça foi o resultado de contatos prévios, estimulados para que os pedidos “sejam precisos, adequados e completos e não necessitem de aditivos ou retificações”. Ou seja, o MPF teve acesso às provas para saber exatamente quais provas pedir pela via formal.

“A tramitação pela autoridade central ou por via diplomática é requisito sempre observado pelo Ministério Público Federal em todos os pedidos de cooperação, tenha ou não tenha havido contato direto prévio entre procuradores brasileiros e estrangeiros”, diz Aras (leia a resposta completa abaixo).

A professora de Direito Internacional da Uerj e advogada do Barroso Fontelles, Barcellos, Mendonça & Associados, Carmen Tiburcio, entende que a atuação do MPF neste caso — em tese, uma vez que ela ressalta não atuar no caso — segue as normas internacionais que impedem o fishing expedition. A expressão se refere a pedidos genéricos, em uma “pescaria” de provas. Segundo ela, ao ter acesso aos documentos antes, o Ministério Público saberá o que pedir. Ela enfatiza que só será possível usar os documentos oficialmente após tê-los recebido pela via da cooperação.

Pedro Serrano aponta que há ilegalidade em tudo que resultou da coleta de provas sem autorização do Ministério da Justiça.
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Árvore envenenada
Já o professor de Direito Constitucional da PUC-SP Pedro Estevam Serrano, que advoga para a Odebrecht, rebate: “A lei é clara: só é possível trazer documentos via autoridade central”. Segundo ele, o argumento segundo o qual a remessa de provas serviu apenas para que o MPF, posteriormente, fizesse o pedido pela via correta, sabendo o que pedir “é para tentar fazer com que essa ilegalidade clara não contamine as provas”.

Para Serrano, há uma ilegalidade patente em tudo que resultou desta coleta de provas ilícita. Ele aponta a regra do Direito Constitucional conhecida como teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual, uma vez que a acusação baseou-se em provas ilícitas, toda ela é ilegal. Serrano faz questão de ressaltar que isso não é uma posição da Odebrecht, mas dele, e que será levada aos criminalistas que atuam no caso.

O fato de a companhia ter sido forçada a pedir em juízo a certidão, uma vez que o MPF havia se negado a fornecê-la, mostra, para Serrano, que o MPF adota uma postura dúbia: “Quando trata-se de acusações contra os réus, diz que é preciso ser transparente junto ao público. Quando diz respeito a um erro do próprio MP, não age de forma transparente”. E finaliza: “A transparência seletiva é incompatível com uma instituição republicana”.

Por tratarem de dados bancários, envio de documentos exige autorização judicial, diz criminalista Fábio Tofic.
Reprodução

O criminalista Fábio Tofic Simantob faz coro às críticas. Segundo ele, como os documentos tratam de dados bancários, dependem, inclusive de autorização judicial para serem obtidos. Além disso, não podem ser entregues a qualquer órgão que não seja a autoridade central do país. “Isso não é uma padaria, onde qualquer pessoa chega no balcão e pede o que quiser para levar para casa”, diz o advogado, que também atua na “lava jato”. A obtenção das informações bancárias sem o procedimento correto, diz Tofic, torna todo o procedimento viciado.

Em nova petição no STJ, a Odebrecht aponta também que, agora que está comprovado que foram encaminhados para a Suíça três pedidos de cooperação contendo o nome de empresa do grupo Odebrecht, a defesa tem todo o direito de conhecer o conteúdo desses pedidos.

Pressa contra perfeição
Esta não é a primeira vez que o Ministério Público põe à prova o provérbio judaico que diz que “o caminho mais curto é pedregoso”. A sanha do órgão em buscar provas que, posteriormente, são consideradas ilícitas e anulam o processo chegou ao ponto de o próprio MPF propor mudanças legislativas para que o uso de provas ilícitas não contaminasse o processo. Assim, seria blindado para usar as provas que quisesse e, depois, descartá-las, aproveitando o resultado que estas trouxessem à acusação.

O advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, o Kakay, cita como exemplo do problema a operação farol da colina, que, em 2004, prendeu, entre outros, o empresário do Pará Fernando Yamada. Coincidentemente, a prisão foi determinada pelo juiz Sergio Moro, em um desdobramento do caso Banestado. Yamada foi solto e, posteriormente, absolvido, porque provas que o Ministério Público Federal trouxe de fora do país não seguiram o trâmite determinado pela lei. 

Outro evento que gerou burburinho foi o da Igreja Renascer, em que um documento da Justiça Italiana convocava o jogador Kaká para depor “a pedidos da Justiça Brasileira”. No entanto, a Justiça negou que tivesse feito o pedido. O Ministério da Justiça, por sua vez, afirmou que o pedido foi encaminhado ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional do Ministério da Justiça pelo promotor Marcelo Mendroni, e não pela vara que cuidava do caso. Mendroni era o membro do Ministério Público de São Paulo responsável pela denúncia.

Para o bem e para o mal, devemos agir por principio e não de forma finalística teleológica, diz Lenio Streck.
Reprodução

O jurista Lenio Streck, ao comentar a questão, afirma que, se ficar comprovado que o MPF tomou um "atalho investigativo",  "podemos estar em face, talvez, da maior escorregada formal do processo penal nos últimos tempos".

Ele faz a ressalva de que é preciso esperar o posicionamento da Justiça. "Mas algo há. E houve. Parece que o MP está diante do 'dilema da ponte' da qual falo para enfrentar argumentos teleológicos no livro Verdade e Consenso: como ultrapassar um abismo, chegar do outro lado e depois voltar para construir a ponte pela qual se acabou de passar?", questiona.

Lenio aponta que "para o bem e para o mal, devemos agir por principio e não de forma finalística teleológica", lembrando que ele mesmo colocou essa discussão em pauta no último congresso do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, em setembro, quando dividiu a mesa com o juiz responsável pela "lava jato" em Curitiba, Sergio Fernando Moro.

Resposta da Procuradoria-Geral da República

Todos os procedimentos de cooperação internacional foram observados no caso Lava Jato, como ocorre aliás em todas as outras apurações transnacionais do MPF.

São corriqueiro e absolutamente comuns os contatos diretos entre autoridades de persecução de países distintos, sejam eles procuradores, policiais ou autoridades ligada a UIFs. Tais contatos prévios são estimulados por foros internacionais, como o UNODC, como providências que devem anteceder pedidos formais, para que tais rogatórias e "mutual legal assistance requests" sejam precisos, adequados e completos e não necessitem de aditivos ou retificações.
Ademais a troca de informações entre autoridades do Estado requerido e Estado requerente não é prática vedada por qualquer norma interna ou internacional, sendo modelo condizente com o que a comunidade internacional espera dos países para o eficaz combate à criminalidade transnacional, notadamente aquela relacionada a crimes graves. 

A tramitação pela autoridade central ou por via diplomática é requisito sempre observado pelo Ministério Público Federal em todos os pedidos de cooperação, tenha ou não tenha havido contato direto prévio entre procuradores brasileiros e estrangeiros, valendo lembrar que a PGR é autoridade central em três tratados (Portugal e Canadá e Convenção de Nova York) e também vela pela validade de documentos que tramitam por esses canais. 

Há mais de uma década o MPF vem utilizando modernas técnicas de cooperação para instruir ações penais no Brasil. O método adotado hoje na Lava Jato segue boas práticas internacionais, os tratados e a legislação interna.

São três as perguntas a fazer: de quem é o dinheiro que tramitou por essas contas? Quem depositou esse dinheiro? Qual a razão dessas transferências?

Clique aqui para ler a certidão do Ministério da Justiça.

Clique aqui para ler as informações do MP da Suíça sobre a entrega de documentos a Deltan Dallagnol.

Clique aqui para ler a nova petição da Odebrecht sobre o caso.

 é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2015, 19h25

Comentários de leitores

65 comentários

Não há pacto nenhum de "comunicação instantânea".

Rogério Maestri (Engenheiro)

Caro Promotor de Justiça de 1ª Instância Rogério Alvarez.
Olhando com cuidado toda a redação da Convenção de Merida se vê as seguintes expressões e artigos:
"...,em conformidade com sua legislação interna,... (aparece 15 vezes no texto da convenção).
Dar-se-á cumprimento a toda solicitação de acordo com o ordenamento jurídico interno do Estado Parte ...
Sempre quando for possível e compatível com os princípios fundamentais da legislação interna,....
O Estado Parte requerente não transmitirá nem utilizará, sem prévio consentimento do Estado Parte requerido,.....
21. A assistência judicial recíproca poderá ser negada:
a) Quando a solicitação não esteja em conformidade com o disposto no presente Artigo;
b) Quando o Estado Parte requerido considere que o cumprimento da solicitação poderia agredir sua soberania, sua segurança, sua ordem pública ou outros interesses fundamentais;
c) Quando a legislação interna do Estado Parte requerido proíba suas autoridades de atuarem na forma solicitada relativa a um delito análogo, se este tiver sido objeto de investigações, processos ou ações judiciais no exercício de sua própria competência;"

Parei no início do texto da convenção, mas há outras referências do mesmo teor, logo este pacto de comunicação instantânea, só existe na cabeça de quem não obedeceu a convenção.

Tentativa de editar Convenções internacionais.

Rogério Maestri (Engenheiro)

Caro Promotor de Justiça de 1ª Instância Rogério Alvarez.
Não sou advogado nem trabalho com direito, porém ao ler o seu comentário fui pesquisar sobre a Convenção de Mérida sobre a cooperação entre organismos e ela diz claramente neste artigo que:
“Cada Estado Parte adotará as medidas que sejam necessárias, em conformidade com seu direito interno,....”
Ou seja, é bem claro que esta convenção não supera as normas e direito interno de cada país, e nela não há nenhuma referência a possibilidade de ultrapassar a legislação interna do país.
Agora, talvez a formação dos promotores tenha uma tendência de esconder o que é contra a sua opinião, mostrando porque se tem que ter maior garantia da população contra os mesmos, no seu texto, omites de forma sintomática o início da frase que colocando-a de forma integral não tem o mínima coerência com o que o senhor fala, pois vamos ao que realmente diz a convenção.
“4. Sem menosprezo à legislação interna, as autoridades competentes de um Estado Parte poderão, sem que se lhes solicite previamente, transmitir informação relativa a questões penais a uma autoridade competente de outro Estado Parte se crêem que essa informação poderia ajudar a autoridade a empreender ou concluir com êxito indagações e processos penais ou poderia dar lugar a uma petição formulada por este último Estado Parte de acordo com a presente Convenção.”
Veja o senhor de forma maliciosa retirou “Sem menosprezo à legislação interna...” para parecer que esta legislação não leva em conta a legislação brasileira.
É lastimável que um promotor queira, suprimindo o que não lhe interessa provar que o que pensa está errado.
Desculpe-me, porém aqui ninguém é criança.

Quem patrocina o Conjur?

Alppim (Oficial de Justiça)

Grandes escritórios de advocacia é a resposta correta. Outro dia aqui vi uma notícia de que juristas eram contra a delação premiada. Adivinhem quem era os "juristas"? Advogados dos alcaguetados na Lava Jato.

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