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Senso Incomum

NCPC: Cobrar fundamentação dos juízes é "utopia totalitária’’?

Por 

caricatura lenio luis streck 02 [Spacca]O que o Mito da Caverna tem a ver com o novo Código de Processo Civil (NCPC)?
Cena 1. Piteco correndo atrás de um pequeno dinossauro. Ambos passam em frente a uma caverna. De fora ouve-se gritos, exclamações, palmas: “— Bravo, Viva, Muito bem, clap, clap, clap”.  Ouve-se também o diálogo: “— Essa foi linda!” “— Pena que tenha passado tão depressa”. “-—Vem vindo outra”. “— Que feia essa”. Vaias.

Cena 2. Isso faz com que Piteco, com seu tacape na mão, resolva investigar o que ocorre dentro da caverna. Entra e vê o seguinte: Três marmanjos sentados olhando para a parede, vibrando ou vaiando as sombras que se projetavam a partir da entrada da caverna. “— Que forma mais feia”. “— Fica parada o tempo todo”. “— Uh, fora”.

Cena 3. Nisso, Piteco abandona a porta da caverna e vai entrando. “— Ei, moço. Pode me dizer o que vocês estão fazendo?”, ao que o primeiro dos três responde: “— Que pergunta mais boba”. “— Como se existisse outra coisa para fazer”, responde o segundo. E acrescenta o terceiro: “— Estamos contemplando a vida”. Então Piteco diz, irado: “— Que vida? Só tem uma parede aí”. “— Pssiu! Você está atrapalhando”, diz um deles. “— Lá vem outra”, aponta o outro. E olhando a sombra que passa, dizem “— Bravo”, “lindo”.

Cena 4. Piteco então lhes diz: “— Ora! Isso é só uma sombra! Vocês deviam admirar o dono dela”. Ao que um dos três redargue: “— Você é que está enganado”. E o outro marmanjo: “— A vida está ali”, apontando para a parede. Piteco diz para si mesmo: “— Puxa, eles acreditam mesmo que o mundo todo está naquela parede”. Ato contínuo, mete-se à frente da parede, cobrindo as sombras. “— Ei, o que é isso? Você não pode fazer isso... Sai da frente”, dizem em coro os três. Piteco então lhes pergunta, educadamente: “— Não querem apreciar a vida? Aqui tem uma verdade: eu!”. De pronto, é vaiado pelos três e é expulso da caverna. Na ânsia de se vingarem do desconhecido e de sua afronta, eles saem correndo atrás de Piteco... e, assim, inadvertidamente, vêem-se fora da caverna, pela primeira vez na vida.

Cena 5. “— Argh. O clarão está nos cegando”, diz o primeiro. “— Isso é um castigo, grita o outro. E o terceiro: “— Não devíamos ter parado de contemplar a vida”.  Piteco então se dá conta de tudo. Eles não estavam acostumados com a luz. Diz então para os três: “— Vamos, abram os olhos bem devagarinho...e aproveitem para ver tudo o que existe aqui fora”.

Cena 6. Os três se regozijam. “— Ele estava certo”.  “— Existe vida aqui fora”. “— Tudo aqui é mais bonito”.  E agradecem a Piteco; “— Se não fosse você, passaríamos a vida somente olhando para as sombras da vida”. “— E vamos indo. Temos tanto para olhar”. Piteco sai e fica pensando: “— Que tempão que essa gente perdeu”.

Cena 7. Passa-se o tempo. Milhares de anos. E lá vem o personagem Neopiteco voltando para a sua casa. Ainda lá fora, ouve seus parentes dizendo: “— Bravo! Lindo!”. E Piteco pergunta, adentrando o recinto: “— O que estão fazendo”? “— Que pergunta mais boba”, diz o seu irmão “, sem tirar o olho da TV. “— Como se existisse outra coisa para fazer”, grita seu pai, sem desgrudar da TV. “— Estamos contemplando o fantástico show da vida”, complementa seu irmão”, com os olhos vidrados espelhando as imagens televisivas”. Fim da estorinha.

Muitos já conhecem a estória (ver aqui). É uma bela adaptação do Mito da Caverna feita por Mauricio de Sousa. Bem assim. Platão já denunciava a alienação. Do seu jeito. Com a sua tese do mundo das ideias. Não acredito no dualismo platônico, mas o Mito é muito sábio para mostrar como é difícil dizer para alguém que “as sombras são sombras” e que “as sombras não são a realidade”. No Mito da Caverna, o filósofo que diz para a malta que “aquilo que eles estão vendo são apenas sombras” é por ela apedrejado. No Mito, eles não querem ver. Preferem as sombras.

Assim é o senso comum (e também o senso comum teórico dos juristas). Pelo senso comum, as sombras são sombras. Um magma de significações. Um corpus de representações que pré-fixa e prescreve de antemão o que se deve fazer, pensar... Em termos filosóficos, trata-se de uma falácia realista/naturalista. Algo como o mito do dado: Sempre foi assim e sempre será. “— Ensinaram-me assim e deve ser desse modo”. Assim, todos os dogmas e mitos do direito podem ser examinados à luz do “fator Piteco”. O grande filósofo contemporâneo Piteto.

O NCPC e o fator Piteco
Eis o “fator Piteco”. Transportemos isso tudo para o cotidiano das práticas jurídicas. Pensemos na literatura raso-epistêmica pela qual o direito é uma mera instrumentalidade. Uma ferramenta que pode ser manipulada, porque, afinal (e ao final), o direito é aquilo que os tribunais dizem que é. Hoje se faz o que se quer com o direito. Há processos com 45 recursos. Processos intermináveis. Por quê? Porque não há previsibilidade. Porque não há fundamentação. Hoje, se eu tenho certeza de que vou ganhar a causa, prefiro fazer um acordo; e se eu tenho certeza que vou perder, entro em juízo, porque sempre há a chance de eu ganhar. Vá que encontro um juiz que decida conforme a consciência dele e não de acordo com a lei...

A questão é saber se, de fato, isso tem de ser assim. Temos agora uma nova oportunidade de ver se a doutrina pode voltar a doutrinar. Vamos ver se os doutrinadores (e os lidadores do direito lato sensu) vão continuar a achar que as sombras são sombras. Vamos ver se vão expulsar as inovações do CPC (falo naquelas paradigmáticas, como a exigência de coerência e integridade, a garantia de não surpresa, a necessidade de, na sentença, o juiz examinar todas aas teses das partes e, finalmente, a retirada do livre convencimento). De que modo os juristas lidarão com isso?  Piteco será expulso? Ou os juristas abrirão os olhos e se darão conta de que decisões devem ser controladas. E que isso é democracia.

Na semana passada tivemos um pequeno debate (ver aqui). Em face da proposição das entidades dos juízes (AMB, Ajufe e Anamatra) de que a presidente Dilma Rousseff vete os parágrafos do artigo 489 do NCPC que impõem sérias responsabilidades aos julgadores (eles querem também o veto do principio da não-surpresa do artigo 10), alguns juristas (Fredie Didier, Alexandre Camara, Georges Abboud, Dierle Nunes, Ada Peligrini, Thiago Asfor Lima, Ulisses Martins de Souza, Marcus Vinicius Coelho, Benedito Pereira Filho, José Garcia Medina, Paulo Lucon) fizemos várias críticas às referidas entidades associativas de magistrados.

Fomos unânimes em clamar pela sanção dos dispositivos que, de fato, vão contribuir para um revigoramento da doutrina e de um novo papel para a advocacia. Claro, se o NCPC for bem aplicado. Ora, o direito não é e não pode ser o que os tribunais dizem que é. Isso já passou. A doutrina deve voltar a doutrinar (se é que, em algum dia, já tenha, mesmo, doutrinado). Mas nunca é tarde.

Pindoramenses de todos os costados: O NCPC apenas impõe o que deveria ser óbvio:

  1. Que o direito deve ter coerência e integridade;
  2. Que o direito deve ter previsibilidade (ou seja, a parte não pode correr sozinha e chegar em segundo lugar);
  3. Que os juízes não mais podem despachar embargos dizendo “nada há a dizer”;
  4. Que os tribunais não podem desestimar recursos dizendo “que não estão obrigados a examinar todas as teses”;
  5.  Que os tribunais não devem surpreender as partes.

Isso é pedir muito?

Aleluia. Senhores magistrados, data maxima-maxima-maxima venia: Nós, advogados (e penso que também os membros do MP) só queremos isso: responsabilidade política. E que possamos participar desse butim. E que não dependamos de seus humores. Que dependamos do direito. Sim. Simples assim. Do direito.

Numa palavra final, vou me repetir, autorizado pela minha LEER: Vamos parar de dizer por aí que o mundo é assim mesmo; que “isso não saida”... Não vamos nos comportar como os amigos do Piteco. Não expulsemos o Piteco. Não nos alienemos desse e nesse momento importante de nossa história jurídica.

Eis, enfim, a intrínseca ligação do Mito da Caverna, tão bem contada pelo nosso filósofo Piteco, com o novo CPC. Ele pode ser o novo mesmo. Pode ser a maneira de levarmos o direito a sério. Que as partes sejam respeitadas.

Ah, mas não deve ser assim? Queremos continuar com a humilhação cotidiana dos e nos fóruns de terrae brasilis? Queremos continuar com as decisões-surpresa? Queremos continuar com aquelas respostas-padrão nos embargos? O presidente da Anamatra diz, aqui, que exigir que o juiz enfrente todos os argumentos das partes é uma “utopia totalitária”. Hum, hum: na Alemanha chama-se a esse dever dos juízes de Anspruch auf rechtliches Gehör (ver, por exemplo, BVerfGE 70, 288 NJW 1987, 485). Esse dever decorre do contraditório, apontando que ele assegura às partes o direito de ver seus argumentos considerados. Mas a Alemanha é um país atrasado, certo?

Ah, não deve ser assim? Pois é. Minha tese: Se queremos que tudo continue como está, expulsemos o Piteco. E digam para a Dilma vetar todos os artigos que tragam obrigações de fundamentar. E, nessa toada, já encaminhe uma PEC para expungir da Constituição o artigo 93, inciso IX. Vete presidente. Mandemos essa malta de volta para a caverna. Lá é que é bom! E viva a utopia totalitária (sic).

Nestes termos, P. e E. Deferimento!

Assinado: Lenio Luiz Streck — Professor e advogado que acredita que os alemães (e outros povos europeus que exigem fundamentação amiúde), não são atrasados. Nossa utopia é democrática!

 é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 12 de março de 2015, 8h00

Comentários de leitores

29 comentários

Complemento (2) (final)

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (Advogado Associado a Escritório - Civil)

De qualquer forma, como solução de compromisso (não obstante, decorrente de argumento de princípio), a via dos embargos declaratórios, bem compreendida, poderia ajudar nessa questão. Data venia às críticas de Streck aos declaratórios, contraria a razoável duração do processo achar que uma decisão omissa, contraditória ou obscura tivesse que ser anulada pelo Tribunal para que outra fosse proferida em seu lugar (ele não diz isso, mas parece a decorrência lógica de sua oposição aos declaratórios). É possível que um juiz, de boa-fé, tenha se esquecido de analisar um argumento jurídico relevante apresentado pela parte. O que quero dizer é que, nesses casos, o(a) juiz/(íza)Tribunal deveria analisar todos os pontos levantados nos embargos declaratórios caso não os tenha feito na sentença/acórdão. Isso talvez possa abarcar o princípio dispositivo do processo civil (a parte destacaria os pontos que ela acha indispensáveis a seu recurso). E se o(a) juiz(íza)/Tribunal achar que os argumentos seriam protelatórios ou manifestamente descabidos, poderia aplicar a multa por litigância de má-fé e eventuais outras penas que a legislação futuramente possa vir a prever.

Enfim, aplaudo o artigo porque, realmente, levar o Direito a sério supõe, da parte do Judiciário, levar a sério os argumentos jurídicos apresentados pelas partes, no sentido de enfrentar expressamente aqueles aptos a gerar decisão diversa se acolhidos (bem como não decidir usando fundamentos que não tenha sido debatido pelas partes - um singelo "Digam as partes sobre o teor do art. ___" ou "da súmula/jurisprudência/precedente y" para que, se adotar esse artigo, súmula, jurisprudência, precedente etc, o faça levando em consideração as colocações das partes sobre o tema - nada absurdo, portanto).

Complemento (1)

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (Advogado Associado a Escritório - Civil)

O argumento "ad terrorem" de que advogados(as) apresentariam "dezenas" de teses "irrelevantes" que teriam que ser enfrentadas, além de absurdo por presumir a má-fé da advocacia, é equivocado, já que bastaria ao juiz explicar, sinteticamente, que as normas em questão não seriam aplicáveis ao caso (obviamente explicando o motivo disso). Por outro lado, a multa por litigância de má-fé e o envio de ofício ao Tribunal de Ética da OAB por alegação manifestamente contrária ao Direito vigente (na linha da contrariedade a lei sem apontar sua inconstitucionalidade, consoante previsto pelo EOAB) resolveriam a questão. Mas juízes(as) não gostam da pena de multa por litigância de má-fé por ela ser baixa... ora, pressionem o Congresso para aumentá-la... o que é inadmissível é quererem tornar seu trabalho mais fácil mediante absurda defesa de um pseudo (e inexistente) "direito" de fundamentar decisões sem analisar os fundamentos jurídicos (as causas de pedir) apresentados(as) pelas partes.

Quando, no início da tramitação do NCPC, o Senado abriu-se para sugestões da população, eu apresentei uma, que a meu ver deixava mais claro o dever da magistratura. Apontei que deveria ser dever do juiz enfrentar os "argumentos jurídicos" apresentados pelas partes, no sentido daqueles que invocassem uma "norma jurídica" a favor do seu pleito (não localizei o arquivo agora e isso foi anos atrás, mas essa é a essência da ideia). Assim evita-se o temor (fundado) de um dos leitores aqui, que disse que juízes(as) dirão que "...não vislumbro argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada por este juízo, mantenho a decisão".

(cont.)

Excelente artigo.

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Elogiei o texto conjunto de Streck com Dierle Nunes sobre o tema, mas cabe reiterar o elogio/apoio ante essa manifestação absurda da AMB. Esta, absurdamente, insinua uma "inconstitucionalidade" ao dizer que o Legislativo "não poderia" dizer ao Judiciário como fundamentar suas decisões... ora, o que o Legislativo faz com tal dispositivo é apenas exigir que o Judiciário leve a sério os argumentos jurídicos das partes que se mostrem aptos a, se acolhidos, gerariam decisões diversas. Há duas questões aqui:

(i) jamais haverá "pacificação do conflito" se o Judiciário rejeitar a pretensão da parte sem enfrentar expressamente seus fundamentos jurídicos (suas causas de pedir) e dizer porque entende que eles(as) não seriam aplicáveis ao caso ou porque discorda da interpretação respectiva;

(ii) talvez mais importante, hoje a jurisprudência do STJ já efetivamente ANULA decisões que não enfrentaram argumentos apresentados pelas partes quando estes são entendidos como aptos a gerar decisão diversa por infirmarem a(s) tese(s) acolhida(s) pelo acórdão recorrido. Contudo, hoje dependemos do solipsismo do STJ/STF para anular a decisão - o NCPC visa deixar expresso isso que muitos(as) julgadores(as) absurdamente se recusam a ver (e que deveria ser evidente consequência lógica do dever constitucional de fundamentação do art. 93, IX).

Logo, o dispositivo não tem nada de "totalitário", pelo contrário, visa acabar com o despotismo de diversos(as) julgadores(as) que rejeitam a pretensão da parte sem enfrentar as teses jurídicas dela, um verdadeiro desrespeito incompatível com o contraditório substantivo.

Paulo Iotti
Mestre e Doutorando em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino/Bauru
Advogado e Professor Universitário

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