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Evitando problemas

Programa de compliance dá credibilidade a fusões e aquisições

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No último dia 24 de fevereiro de 2015, a Securities of Exchange Comission ("SEC"), que nada mais é do que a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") norte americana, anunciou que chegou a um acordo com a Goodyear, multinacional fabricante de pneus, colocando fim a um processo administrativo contra ela instaurado.

De acordo com o anúncio veiculado pela SEC, a Goodyear teria violado as disposições contábeis e de controles internos da Foreign Corrupt Practices Act ("FCPA"), legislação norte americana que proíbe o pagamento de propinas a funcionários públicos, por empresas americanas e, também, por empresas com capital aberto naquele país. 

A violação da Goodyear apontada pela SEC teve como origem pagamentos de US$ 3,2 milhões, realizados pelas suas subsidiárias no Quênia e na Angola em favor de agentes públicos, com a finalidade de obter negócios naqueles países. Segundo a SEC, as duas subsidiárias da Goodyear registraram pagamentos ilegais em sua contabilidade como se fossem despesas legítimas de negócios, as quais foram na sequência incorporadas à contabilidade da Goodyear.

Além disso, a SEC sustentou que a Goodyear não impediu ou detectou a existência destes pagamentos ilegais, por ter deixado de implementar procedimentos de controle anticorrupção em suas subsidiárias africanas. Por força deste acordo, a Goodyear concordou em pagar aproximadamente US$ 16 milhões à SEC, dos quais US$ 14 milhões a título de restituição dos lucros obtidos por conta das práticas ilegais e US$ 2 milhões relativos a juros.

Parecem valores altíssimos, não parecem? Mas estes valores poderiam ser muito maiores caso a SEC tivesse imposto a penalidade de multa à Goodyear, já que multas por violação ao FCPA costumam chegar à casa das centenas de milhões de dólares.

E por que um caso como este, que aparentemente não guarda qualquer reflexo com o Brasil, é digno de menção e análise por os executivos e empresas brasileiras?

Em primeiro lugar, porque esse caso consiste em uma verdadeira lição de como um programa eficiente de compliance pode trazer benefícios a uma empresa.  Com efeito, a Goodyear só deixou de pagar pesadas multas à SEC porque o seu programa de compliance "acionou o alarme" e funcionou.

Note-se que a Goodyear tomou conhecimento da prática por meio de uma denúncia ao seu canal de ética e, de imediato, tomou as medidas necessárias para cessar os pagamentos impróprios, além de se autodenunciar à SEC e realizar uma ampla investigação interna.

Some-se a esse fato que a Goodyear adotou medidas disciplinares contra os executivos envolvidos nas práticas ilegais e melhorou o seu programa de compliance com inúmeras novas medidas, expandindo a  prática de treinamentos anticorrupção para funcionários de suas subsidiárias, criando uma posição de vice-presidente de ética e compliance, implementando um novo portal de denúncias anônimas, dentre outras.

Portanto, a primeira lição que devemos recordar com esse caso é que empresas com um programa de compliance "robusto" podem não impedir toda e qualquer violação à legislação anticorrupção, mas elas podem reduzir substancialmente os efeitos danosos dessas violações e, ainda, diminuir substancialmente as chances de que uma nova violação ocorra.

Além disso, esse caso ilustra o quão importante é a realização de um procedimento de auditoria anticorrupção durante um processo de fusão ou aquisição societária.

Com efeito, caso a Goodyear tivesse realizado um amplo procedimento de auditoria antes de adquirir as participações societárias nas subsidiárias africanas, possivelmente teria verificado essa prática de obtenção de novos negócios com base em pagamentos impróprios.  E das duas uma: ou a Goodyear teria desistido do negócio, ou teria se certificado que essas práticas ilegais não mais aconteceriam após a sua aquisição, e evitado o pagamento dos US$ 16 milhões de multa, além das despesas com auditorias, investigação interna, etc.

Pois bem, vale lembrar que a Lei Anticorrupção Brasileira estabelece a responsabilidade das empresas adquirentes nos casos de alteração contratual, transformação, fusão ou cisão societária.  Em outras palavras, a legislação brasileira estabelece que, ao adquirir participação societária em uma determinada sociedade, a sociedade adquirente pode responder por violações à legislação anticorrupção praticadas pela sociedade adquirida, antes da consumação da operação.

Portanto, a segunda lição do caso Goodyear aplicável à nossa realidade é a de que a realização de procedimento de auditoria anticorrupção, durante procedimentos de fusão e aquisição, é medida importantíssima para evitar surpresas desagradáveis depois de concluída a operação.  E por surpresa desagradável, leia-se: o pagamento de multa de 0,1 a 20% do faturamento bruto da empresa adquirida, além da obrigação de reparar os danos causados pela empresa adquirida por conta da violação à legislação anticorrupção.

A Lei Anticorrupção Brasileira é uma realidade com a qual as empresas brasileiras (e as estrangeiras com negócios no Brasil) deverão conviver daqui para a frente.  Assim, recomenda-se que essas empresas passem a tomar medidas pró ativas como aquelas adotadas pela Goodyear no caso acima descrito, porque os "custos" com a criação de um programa "robusto" e com auditoras anticorrupção em F&A's, certamente, são ínfimos se comparados com os prejuízos financeiros e de imagem aos quais empresas violadoras de legislações anticorrupção se submeterão.

Eloy Rizzo Neto é mestre em Arbitragem e Direito Concorrencial pela King´s College London e advogado sênior da Área de Anticorrupção & Compliance do Koury Lopes Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 31 de maio de 2015, 9h00

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