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Risco empresarial

Valor alto de multa permite suspensão de pagamento, diz TRF-4

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A obrigação de depositar antecipadamente R$ 6,9 milhões no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), enquanto se discute a validade de multa administrativa, é motivo o suficiente para amparar a concessão da tutela antecipada. Com este entendimento, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, contrariando despacho da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul, concedeu liminar para afastar o recolhimento imediato de multa administrativa imposta neste valor pelo Cade a uma rede de postos de combustível.

Para o relator do Agravo de Instrumento, desembargador Cândido Alfredo Silva Leal Junior, o risco de dano irreparável representado  por multa tão alta é inequívoco. Por isso, deferiu a caução de um imóvel, oferecido pela parte autora no juízo de origem, como garantia enquanto ambas as partes discutem a validade da multa na seara administrativa.

"Concluindo, o quadro que se descortina é o da imposição de uma penalidade administrativa que pode inviabilizar a existência da empresa, pela suposta prática de uma infração cuja existência não foi confirmada pelo Poder Judiciário, que sobre ela já se manifestou negativamente nas esferas criminal e civil’’, escreveu no acórdão. Ou seja, o Judiciário não observou, em nenhuma das duas esferas, as alegadas práticas anticompetitivas (ou cartelização de preços).

Assim, a aplicação da multa e seus efeitos está suspensa até o julgamento de mérito da ação ordinária. Neste intervalo, o Cade deve se abster de inscrever o nome da empresa em dívida ativa e em cadastros de restrição de crédito. O acórdão do TRF-4 foi lavrado na sessão de julgamento ocorrida no dia 3 de março.

Denúncia do MP
Em maio de 2007, o Ministério Público do Rio Grande do Sul denunciou 12 postos de combustíveis que atuam na região serrana do estado (especialmente Caxias do Sul, Farroupilha e Flores da Cunha) por abuso de poder econômico. Segundo a inicial, os donos dos postos (que abocanhavam 45% do mercado à época) combinavam entre si a fixação do preço dos combustíveis.

O fato delituoso teria ocorrido em vários locais e horários, no período compreendido entre julho de 2004 a abril de 2006. Todos foram incursos nas sanções do artigo 4º, incisos I, alínea ‘‘a’’, e inciso II, alínea ‘‘a’’, da Lei 8.137/90, combinado com o artigo 29, caput, do Código Penal. A 8.137 define os crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo.

Segundo a denúncia, os empresários que participavam do cartel, para neutralizar a concorrência entre seus estabelecimentos, acabaram por influenciar todo o mercado de combustíveis, mesmo entre os que não participaram do acordo. Para acompanhar a estratégia dos acusados de cartel, estes também elevaram seus preços, tonando a gasolina vendida em Caxias do Sul extremamente cara para os padrões da região.

A assessoria econômica do MP apurou que a margem bruta de lucro média auferida pelos postos investigados em Caxias do Sul foi, no período analisado, 20,3%, superior àquelas praticadas pelas cidades comparadas: Bento Gonçalves (19,1%); Gramado (13,5%); ljuí (15,8%); Sapiranga (14,3%);  Novo Hamburgo (13,3%);  e Uruguaiana (18,4%).

Os estabelecimentos menores foram levados pela estratégia, segundo o MP, por medo de que os grandes comerciantes praticassem preços predatórios por determinado período, para ‘‘quebrar os postos rebeldes’’. Isso aproveitando-se, também, do próprio benefício proporcionado pelas margens elevadas, apesar dos protestos dos consumidores.

Nos cerca de 40 meses em que durou a investigação, calculou o MP, os consumidores sofreram um prejuízo de, no mínimo, R$ 31,7 milhões. Só na economia caxiense, considerando apenas a venda de gasolina (comum e aditivada), os prejuízos ultrapassaram a  casa dos R$ 7,9 milhões ao ano no período investigado.

Condenação
Dos 12 denunciados à 3ª Vara Criminal da Comarca de Caxias do Sul, quatro aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo e dois foram absolvidos por falta de provas. A juíza Sonáli da Cruz Zluhan condenou os outros seis empresários na forma da denúncia. A pena de dois anos de reclusão, em regime aberto, foi substituída por multa no valor aproximado de R$ 150 mil.

Os condenados apelaram. Alegaram, em comum, que a competência para investigar a formação de cartel é do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência (Cade); que não há prova dos ilícitos; que a investigação do MP é ilegal; que concorrentes discutirem preços não configura ilícito, mas uma espécie de colaboração mútua; que um simples acordo não tem o dom de caracterizar cartel, já que o município de Caxias do Sul conta com 109 postos de combustíveis.

Sem provas
O relator das Apelações na 4ª Câmara Criminal do TJ-RS, desembargador Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, disse que a prova testemunhal não ajudou muito no esclarecimento dos fatos. Observou que os relatos feitos ao juízo de origem dão conta de que as reuniões feitas pelos donos de postos discutiam eleições no sindicato patronal, questões de meio ambiente, dentre outros assuntos, mas nada que fizesse referência à fixação artificial dos preços dos combustíveis.

Quanto às ligações telefônicas mantidas entre os réus (interceptadas com autorização judicial), o relator entendeu ser normal que, em alguns casos, ocorra  consulta de preços ou questionamentos em razão de aumento em outros postos da cidade. Isso, no entanto, não prova o cometimento de crime contra a ordem econômica, formação de cartel ou fixação artificial de preços. ‘‘Trata-se de mera especulação de mercado, ínsita a este tipo de negócio"

Para o relator, o fato de o preço do combustível em Caxias do Sul  ser superior ao de outros municípios não permite concluir que o lucro foi "abusivo", "arbitrário" ou "excessivo". Para amparar seu entendimento, Albuquerque citou excerto do acórdão que derrubou a Ação Civil Pública movida pelo MP na esfera cível contra um destes denunciados.

‘‘Como dito, havendo vários fatores para definir uma maior ou menor margem de lucro aos revendedores de combustíveis, não se pode dizer tenha sido imposto (...) preços artificiais ao consumidor ou que tenha havido aumento injustificado do valor de varejo dos combustíveis por ele oferecidos no mercado’’. Por fim, com base no mesmo acórdão (Apelação 70035463587, da 16ª Câmara Cível), o desembargador destacou que o efetivo e mais eficaz controle é aquele exercido pelo próprio consumidor, com auxílio da imprensa, divulgando os preços praticados pelo mercado em geral.

Ação no Cade
Mesmo após as vitórias judiciais (nas esferas cível e criminal), os donos de postos denunciados pelo MP foram denunciados na via administrativa pelo Cade, com base nos mesmos fatos, por violação aos artigos 20, inciso I, e 21, incisos I e II,  da revogada ‘‘Lei Antitruste’’ (Lei 8.884/94). No caso do autor, a multa imposta chegou aos estratosféricos R$ 6,9 milhões.

Para sustar o pagamento imediato, a direção da rede de postos pediu uma liminar na 3ª Vara Federal de Caxias do Sul, discorrendo sobre os efeitos da coisa julgada administrativa e judicial, questionando, ainda, os critérios utilizados pelo órgão da Secretaria de Direito Econômico (SDE) na fixação da multa.

Propôs a oferta de um bem imóvel enquanto discute administrativamente a questão da multa. O perigo de demora, ressaltou, decorre das consequências de eventual lançamento de seu nome em cadastros de inadimplentes e da impossibilidade de acesso a linhas de créditos. O Cade, entretanto, rechaçou a oferta da caução, sob a justificativa de que a suspensão da exigibilidade se dá, somente, mediante o depósito integral da multa.

Liminar negada
A juíza federal substituta Lenise Kleinubing Gregol, embora diante do valor expressivo em jogo, não vislumbrou as hipóteses permissivas para a concessão da antecipação de tutela. É que ela não encontrou prova, nos autos, sobre o risco de iminente lesão ao direito da parte autora, já que inexiste comprovação de sua inscrição no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin) ou qualquer outro. Tampouco viu a necessidade de aprovação de linha de crédito. Inconformado, o autor interpôs Agravo de Instrumento na 4ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, para reverter a decisão da juíza.

Clique aqui para ler o acórdão do TJ-RS.
Clique aqui para ler o despacho da 3ª Vara Federal de Caxias do Sul.
Clique aqui para ler o acórdão do TRF-4.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2015, 15h28

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