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Sem concessões

Juiz não pode quebrar a tradição em sua decisão

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As decisões que emanam do Poder Judiciário devem obediência à lei. Os fundamentos democráticos exigem que o julgador não decida conforme seus interesses nem mesmo de acordo com seus ideais ou seu entendimento peculiar das leis. Isto significa dizer que os juízes possuem a obrigação, o dever de obedecer às leis, como todo e qualquer cidadão, com a diferença de que, no seu caso, a obedecerão ao aplicar, enquanto que no caso do cidadão “comum” (breve provocação), este deve simples obediência à lei, sem participação na justiça distributiva decorrente da atuação do Poder Judiciário.

Neste sentido, o que se vem observando no Brasil, já de há muito, é um equívoco quanto ao fato de que caberia ao juiz, por ter que decidir tudo o que lhe fosse apresentado, e, na ausência de uma solução evidenciada, poder julgar de acordo com seu entendimento, com seus próprios critérios, com sua própria consciência, como se pode observar inclusive em muitos julgados[i]. Talvez um pouco menos grave, apresenta-se a figura do julgador que atende às determinações legais, mas acaba por julgar de modo diferenciado com intervalos regulares, sem motivação suficiente para a quebra da tradição já estabelecida.

Tenho que lembrar que a escola denominada Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) fundada pelo jurista Lenio Luiz Streck[ii] nos idos dos anos 1990 tinha, entre seus fundamentos, o alerta para a necessidade de se compreender que as decisões do Poder Judiciário brasileiro são excessivamente discricionárias e conduzem ao que aquele autor denomina de decisionismo solipsista. Como consequência, busca a CHD alertar para o fato de que existe um efetivo direito fundamental de que as decisões sejam baseadas na tradição e que, portanto, não pode haver decisões diferentes para situações semelhantes por mero e simples compreender diferente de cada julgador, ou como resultado das diferentes consciências dos juízes, o que, na sua mais extrema aplicação, poderia conduzir a decisões quase aleatórias.

Ocorre que o julgador não tem o poder de decidir contribuindo com uma construção extralegal (para dizer o mínimo). Não pode o juiz decidir o que bem entende de acordo com a sua consciência. Ao juiz não é permitido atuar como decididor por meio de sua consciência. E mais, está obrigado o julgador a não romper a tradição estabelecida. Quando se diz tradição, neste contexto, deve-se compreender que se trata do fluxo contínuo das decisões sucessivas que se baseiam em entendimentos sobre o direito que não podem ser modificadas, sem mais nem menos, por critérios que não sejam decorrentes de um efetivo rompimento do que então se compreende como a solução para um efetivo problema que é colocado ao julgador.

Uma palavras a mais, porém sobre a tradição para sua compreensão com maior densidade filosófica. A tradição que aqui indico é a tradição autêntica, considerando-se dois aspectos: em primeiro lugar, como manifestação da autoridade. A autoridade, que, como bem indica Gadamer, não deve ser outorgada (por transferência de poder), mas alcançada (por representatividade e ciência efetiva do que se está representando). Isto se dá porque a autoridade não tem a ver com obediência, mas com conhecimento[iii].

Por outro lado, e em segundo lugar, há de se observar que a manifestação da tradição será autêntica ou legítima ao se mostrar como algo que efetivamente foi posto e é transferido pela sociedade como manifestação de seu entendimento sobre um tema.

Isto porque somente a manifestação da tradição reconhecida pela sociedade pode ser representativa e autêntica. Neste sentido, afirma o mestre alemão:

o que é consagrado pela tradição e pela herança histórica possui uma autoridade que se tornou anônima, e nosso ser histórico e finito está determinado pelo fato de que também a autoridade do que foi transmitido, e não somente o que possui fundamentos evidentes tem poder sobre nossa ação e nosso comportamento[iv].

Por tais motivos, o julgador brasileiro deve compreender que ”os costumes são adotados livremente, mas não são criados nem fundados em sua validade por um livre discernimento[v]”.

E mais, não pode, o julgador, compreender que a sua interpretação transforma sua decisão em algo costumeiro, pois o simples alcance que possui é salientar a jurisprudência (o que é bem diferente de fortalecer uma tradição autêntica!) o que não implica, obviamente, em que seja uma boa ou má decisão.

Assim, não pode uma turma recursal, entendendo pela aplicação de determinados fundamentos ou decidindo de determinado modo, mudar seu entendimento por pragmatismo, para evitar recursos processuais ou simplesmente, por se entender mais prático “acompanhar o voto do relator”.

Ainda que reste evidenciado que este tema não é de simples solução, ou mesmo compreensão, o que é importante salientar é que há uma determinada situação de decisão por meio das múltiplas “consciências individuais” dos julgadores, o que merece reflexão e crítica sem restrições.

Pensemos em um exemplo efetivo em que uma determinada câmara ou turma de um tribunal de justiça, com a formação clássica de três desembargadores passe ao julgamento de um determinado caso, cujas soluções que se apresentem identificaremos como  solução 1 ou solução 2.

Os desembargadores, A, B e C, desempenham, sucessivamente, as funções de relator (A), revisor (B) e vogal (C). Cabe, portanto, ao relator, a análise do caso, com a preparação de relatório para que os demais possam votar. Cabe ao revisor, em linhas gerais, combater ou buscar, quando assim entender, divergências com o relator para o debate reflexivo, enquanto que ao vogal cabe votar, em conjunto com os demais, em decorrência dos debates apresentados. Este último pode e deve efetivamente participar dos debates, como também efetuar as discussões que bem entender, auxiliando na decisão do colegiado, ainda que não possua, por dizer algo, uma função prática previamente estabelecida.

Pois bem, compreenda-se que o desembargador A entenda pela solução 1, pelos fundamentos apresentados no debate ao colegiado e que os demais desembargadores entendam pela solução 2. O desembargador B, efetivamente entende que a melhor seria a solução 2, ao que é acompanhado pelo desembargador C que, ainda que não esteja muito convencido, vem sendo conduzido pela solução do desembargador A. Por fim, tanto B quanto C, compreendendo que A segue muito duro no debate, ao mesmo tempo acabam seguindo o voto do relator, sob o argumento de que, não entendem pela solução 1, mas vão acompanhar a decisão do desembargador A, por estarem pouco à vontade para discordar, neste “particular caso”.

Pois bem, por unanimidade de votos, em um caso que lhe foi destinado, a câmara ou turma viu por bem aplicar a solução 1, ainda que não estivessem convencidos dois de seus desembargadores.

Tempos depois, diga-se especificamente poucas semanas, com a mesma formação na câmara e por mera casualidade, um caso com semelhante teor (para não dizer idêntico) ao antes decidido é entregue à relatoria do desembargador C, aquele mesmo que pensava que a melhor solução para casos como o que ora se repete seria a solução 2. Como revisor, por coincidência, atuará o desembargador B, que está de pleno acordo com o relator. Como sabido, para casos semelhantes, o desembargador A entende pela solução 1, que, obviamente, não foi a defendida nem na relatoria, nem mesmo na revisão, o que conduz à situação de que, neste ocasião, os desembargadores B e C vão votar de acordo com o seu entendimento, que, na decisão anterior, haviam ignorado (ou no mínimo afastado temporariamente). No presente julgamento, por sua vez, o desembargador A, opositor feroz da tese pela solução 2 e defensor da solução 1, é “voto vencido”. Na verdade, seria voto vencido, pois, “para não ficar vencido” entende que deverá acompanhar o voto dos demais colegas, pois que desta forma a câmara estaria de acordo.

Assim, considerando este breve e simples exemplo, temos duas decisões que: 1 — estão uma e outra em conflito entre elas mesmas e, portanto, em desacordo com a jurisprudência; 2 — não estão plenas da (ou não foram construídas pela) efetiva compreensão dos julgadores sobre seu próprio entendimento no caso apresentado, e portanto, são, inclusive, de legitimidade contestável e, 3 — são ofensivas à tradição, por não lhe respeitar, demonstrando ausência de comprometimento com o dever de atendimento às decisões dos casos anteriores e, consequentemente, futuros. Isto no caso da vigência do atual código, observando-se sob o viés-hermenêutico-constitucional. E tudo isto considerando somente uma hipótese apresentada, com algumas variáveis que, consequentemente poderiam ser modificadas sob diversos modos, conduzindo a um sem número de situações distintas e que apresentariam semelhante problemática.

Diante dos fatos exemplificados, resta evidente que há um enorme equívoco e uma incontestável violação e indevida quebra da tradição por uma mesma câmara que em um intervalo de poucas semanas, e mantendo seus desembargadores o mesmo entendimento que possuíam sobre o caso, decidiu de forma contraditória julgados semelhantes.

Não se está aqui afirmando que não poderiam os julgadores, em diferentes momentos de vida, em circunstâncias decisórias distintas, em casos somente semelhantes mas que pudessem gerar distintas interpretações, decidir de modo diferente (isto aparentemente ficará mais claro com o NCPC). Pode (e assim se espera) haver evolução no pensamento e no Direito genericamente falando. Mas o julgador precisa ter efetivamente claro que a sua obrigação como construtor decisional não lhe permite que sejam feitas concessões para não ser “voto vencido” ou “acompanhar no caso concreto apesar de pensar diferente” sob pena de sua decisão ser absolutamente atentatória do direito fundamental que cabe ao jurisdicionado de que as decisões judiciais estejam baseadas na tradição. Não me estou atendo ao que pensa ou não o julgador, a discussão, neste particular, não se refere ao mérito em si. Ocorre que, segundo Streck, o direito possui um DNA que não pode ser quebrado de forma injustificada (ou meramente pragmática) ([vi] e [vii]). Acaso quebrada ou rompida a tradição (o DNA do direito para casos daquela espécie), surge, de imediato, um compromisso para o futuro, ou seja, nos próximos casos os julgadores (ou o juiz) deverão obedecer a nova linha decisória (ou seja, a mutação que eles mesmos promoveram no DNA daquele tipo de casos).

O julgador deve compreender que o cidadão que enxerga uma última possibilidade de ver a justiça aplicada ao buscar o Poder Judiciário possui o direito de que esta decisão esteja de acordo com as demais decisões e que ele não esteja submetido à discricionariedade e a decisões individuais e injustas. Isso tudo se deve a uma questão muito simples: a Constituição determina que todas as decisões devem ser fundamentadas, disso surgindo três consequências, segundo Streck: primeiro, há um dever fundamental de motivar detalhadamente o que foi decidido; segundo, esse dever de fundamentação se transforma em um direito fundamental a uma accountability (prestação de contas) do que foi decidido e, terceiro, surge daí o direito fundamental a uma resposta que respeite a tradição (autêntica) e que esteja, consequentemente, adequada à Constituição.

Repare-se que estávamos, antes do NCPC, tratando da seara constitucional, e somente agora parece haver (tendência a obediência) pelo Poder Judiciário pela presença de um novo CPC.

Pois bem, o NCPC (Lei 13105/15) em seu artigo 489, inciso VI, implica num reconhecimento desta necessidade de obediência à tradição autêntica, ao estabelecer que passa a ser um dos “elementos essenciais da sentença”: VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Admito que em poucas linhas não se pode definir como serão as decisões judiciais no Brasil com a presença dos “novos” elementos essenciais da sentença, mas afirmo que estou otimista com este (possível) novo comportamento e desenvolvimento de uma futura jurisprudência, aparentemente mais justa.

Isto traz, porém, uma velha reflexão: qual o valor da constituição no Direito brasileiro? Ficamos felizes com os “novos elementos essenciais da sentença”? Ou tristes por eles não serem enxergados pelos juízes sob o olhar constitucional? Somos construtores infra-constitucionais por excelência e “(r)emendadores constitucionais”? Ainda parece que sim. Mas seguiremos na cruzada democrática e na ofensiva contras as arbitrariedades também nas discussões sobre o NCPC[viii].

E por fim, decidir de acordo “com seus princípios”, “com seu entendimento” ou “com sua consciência” não é decidir de acordo com a tradição autêntica, mas é fortalecer o entorno das decisões brasileiras de, como venho nomeando, “fronteiras hermenêuticas artificiais” e juízos inautênticos, vazios do ponto de vista filosófico e da autoridade que se espera do julgador, aquela mesma, que deveria se dar pelo conhecimento, e não pela obediência e pela submissão.

Este compreensão por parte dos juízes é fundamental pois o que busca o cidadão é ver uma decisão ser tomada com apoio na tradição e que não possa ser uma decisão diferente de um caso anterior pelas discricionariedades já apontadas. É este o mesmo cidadão que, apesar de leigo no entendimento do Direito, compreenderá (ou irá supor) que não se pode confiar no Poder Judiciário porque as decisões, ao fim e ao cabo, são aleatórias. E terá razão.

E se nem mesmo o julgador, aquele que acredita no direito do cidadão, aplica o direito como acredita que deveria ser aplicado, quem poderia convencer este cidadão de que o Poder Judiciário é uma solução para parte das mazelas da sociedade?


[i] A este respeito, ver por todos, inicialmente, a sintética, porém densa, obra de Streck O que é isto, decido conforme a minha consciência, 5a edição, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2015.

[ii] Lenio Luiz Streck começa a desenvolver o que acaba denominando por Nova Crítica do Direito e posteriormente Crítica Hermenêutica do Direito a partir de sua obra Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, publicada pela primeira vez no ano de 1999 pela Editora Livraria do Advogado e hoje já na 11a edição de 2014 pela mesma editora, que tem como fundamento básico a análise de como, hodiernamente, se decide no campo do Direito no Brasil. O autor aponta que há necessidade, por parte da comunidade jurídica, em observar que houve um giro ontológico (ontologic turn), uma viragem linguística em várias áreas do conhecimento, e especial da filosofia, e que deve ser (urgentemente) absorvida pelo Direito. Assim, dentre vários argumentos, expõe exaustivamente que o jurista brasileiro necessita re-observar o Direito, que não pode mais ser visto sob a ótica de uma manifestação pessoal por parte dos juristas e que o juiz não pode ser um sujeito solipsista. Por solipsismo, do ponto de vista filosófico, entende-se pela concepção e crença de que além do próprio eu, alguém somente pode considerar as suas próprias experiências como válidas e corretas. Ou seja, além do próprio pensamento egoísta/egocêntrico, o sujeito não crê em outras concepções, pois todas as demais estariam equivocadas ou seriam incorretas. O autor vai além e cria a expressão decisionismos solipsistas para indicar as decisões proferidas por aqueles julgadores que acreditam que somente suas concepções são corretas, aceitáveis e válidas e podem incluir, em sua concepção própria (e portanto, inquestionável) um direcionamento do pensar e do agir do julgador, que, muitas vezes, pode ser contrário à lei, ou, simplesmente, contraditório com sua própria função de “fazedor de Justiça”.

[iii] Hans-Georg Gadamer, Verdade e Método – Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica, 9a edição, Editora Vozes, Petrópolis: 2008, p. 373.

[iv] Idem, p. 372.

[v]Idem, p. 372.

[viii] Ver a este respeito, aqui no Conjur, os textos de Lenio Streck (aqui: http://www.conjur.com.br/2015-abr-09/senso-incomum-ncpc-esdruxulas-regras-experiencia-verdades-ontologicas), Rafael Tomaz (aqui: http://www.conjur.com.br/2014-mai-31/integridade-direito-implica-igualdade-tratamento-respeito-mudancas) e André Karam (aqui : http://www.conjur.com.br/2015-mar-28/diario-classe-nao-tenho-medo-juizes-controle-decisoes-cpc) 

Doutor em Direito pela UNESA. Mestre em Direito pela Universidade de Lisboa. Professor universitário. Advogado no Rio de Janeiro. victor@victordrummond.com .

 é advogado especializado em propriedade intelectual, doutor em Direito e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2015, 6h00

Comentários de leitores

3 comentários

Tradição ou precedentes

Antônio Carlos de Quadros (Advogado Sócio de Escritório)

O assunto é bonito e palpitante. Pouco tempo atrás, na "Largo de São Francisco", participei de uma mini conferência com renomados juristas, v.g. Tereza Arruda Alvim, e deputados, tratando do então Projeto de Lei do Novo Código Processual. Essa jurista contou que, na Inglaterra, questionou um Juiz a respeito de algum Magistrado entender diferentemente de decisões precedentes. O Juiz, estranhou a questão e franzindo a testa, perguntou: "Como assim, não julgar conforme os precedentes". Ou seja, aquilo que está decidido, decidido está, tal qual na tradição. Aliás, a Carta Magna inglesa é ainda tradicional.

Dworkin e o mito da fidelidade à lei

Matheus Nasarét (Outros)

A ideia de tradição é, de fato, muito cara ao direito e a todo sistema social de produção de sentido. Dworkin nos ensina isso muito bem com a ideia de integridade. Não me parece, no entanto, fazer jus à essa tradição (hermenêutica) reproduzir o mito da fidelidade à lei. Em muitos momentos do texto há menção a expressões que apontam para essa ideia tão fortemente combatida pelo próprio Dworkin, como "dever de obediência à lei", "simples obediência à lei", etc. Não é tão simples assim. Em texto comentando a sabatina da então nomeada à Suprema Corte Sonia Sotomayor, Dworkin desfere críticas letais a essa concepção fictícia de que os juízes podem interpretar as disposições abstratas e muitas vezes abertas do direito sem recorrer a juízos de moralidade política à luz de suas próprias convicções: "That empty statement perpetuated the silly and democratically harmful fiction that a judge can interpret the key abstract clauses of the United States Constitution without making controversial judgments of political morality in the light of his or her own political principles." Concordo com a opinião do articulista em relação ao dever constitucional de fundamentar as decisões e de prestigiar as expectativas legítimas dos jurisdicionados, evitando a surpresa judicial. Para chegar a essas conclusões não é necessário, entretanto, recorrer ao mito da obediência à lei. A lei às vezes se coloca diante do intérprete-aplicador de modo vago e/ou ambíguo, ocasião em que não há falar em "fidelidade/obediência à lei", por mais democrática que a expressão seja. Ocorre que, às vezes, o próprio legislador faz por bem em se expressar de modo algo vago, "delegando" ao intérprete-aplicador a tarefa de concretizar os desígnios democráticos.

Complexo

Flizi (Outros)

Complexo esse conceito de tradição. É plenamente compreensível que o Judiciário como um todo proporcione alguma segurança jurídica, dando ao jurisdicionado uma razoável expectativa de que seu pleito será decidido de uma forma determinada. A dificuldade incide, a meu ver, nos juízes singulares. Se um juiz possuir um entendimento, firmado na sua compreensão da lei (interpretação), mas o Tribunal, em sua maioria, possui entendimento diverso, deve o juiz singular se curvar? E se o juiz trouxer novos fundamentos (para os mesmos fatos), ignorados pelo Tribunal, para a sua decisão? Essa decisão será legítima? Como se visualiza o overrruling? Quais decisões são dignas de portarem uma tradição? Decisões dos órgãos plenos dos Tribunais Superiores, decisões vinculantes, decisões de turmas? Que parâmetro o juiz terá para fazer o distinguishing? Decisões dos órgãos plenos dos Tribunais Superiores, decisões vinculantes, decisões de turmas? O juiz terá de rebater quaisquer ementas de decisões de tribunais e/ou turmas recursais, ou caberá a parte apresentar todo o debate formador da jurisprudência?
O tema é provocante, interessante e importante.

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