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Problema inadiável

Jurisprudência do STF é tímida quanto a benefício fiscal unilateral

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No último dia 17 de abril, o ministro Marco Aurélio concedeu a medida liminar requerida pelo Ministério Público do Distrito Federal nos autos da Ação Cautelar 3.802/DF e implementou o efeito suspensivo ativo ao Recurso Extraordinário 851.421/DF.[1] Nesse importante caso o MP-DF questiona a constitucionalidade da Lei Distrital 4.732/11, alterada pela Lei 4.969/12, que concedeu, com base na autorização estabelecida pelos Convênios do Confaz 84 e 86,[2] a suspensão da exigibilidade e, posteriormente, a remissão de créditos relativos ao ICMS economizado pelos contribuintes que gozaram dos benefícios unilaterais estabelecidos pelas Leis Distritais 2.381/11 e 2.483/11,[3] ambas já declaradas inconstitucionais por ofensa ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "g", da Constituição Federal.[4]

Na prática, a referida decisão tem o perigoso potencial de abrir o caminho imediato para a cobrança retroativa no DF da diferença do ICMS que deveria ter sido pago pelos contribuintes no regime normal de tributação e o que efetivamente foi pago com base nas benesses concedidas pelas citadas normas, editadas sem autorização prévia do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Essa cobrança, que, sem sombra de dúvidas será acompanhada por significativos valores a título de correção monetária, juros e, possivelmente, até mesmo multa, causa estranheza ao mais leigo contribuinte, uma vez que acaba por punir aquele empreendedor contribuinte que seguiu e confiou nas normas tributárias editadas pelo próprio Estado, investindo quantias que beneficiaram a dinâmica da economia local. É a síntese perfeita da arte de "dar com uma mão e tirar com a outra", infelizmente, muito comum na execução de diversas políticas públicas desenhadas pelo Estado brasileiro.

Para agravar, a situação criada pelo perigoso e não calculado precedente do Supremo pode se estender ao âmbito dos demais Estados, que também sofrem a mesma situação, gerando, assim, uma previsível crise nas economias locais. Para se ter uma ideia do tamanho do problema, apenas no caso do Distrito Federal, cuja economia ainda está muito distante dos principais centros do País, o valor questionado alcança aproximadamente a exorbitante quantia de dez bilhões de reais[5], o que, por si só, demonstra a importância do tema e a dimensão que futuramente pode alcançar.

A causa do problema que agora se desenha é antiga e, em boa parte, remonta à rigidez normativa verificada no procedimento e quórum estabelecidos pela Lei Complementar 24/75 para a autorização da concessão de benefícios em matéria de ICMS, os quais devem ser aprovados pela unanimidade dos Estados perante o Confaz.

É verdade que o legislador, ao criar regras tão rígidas, quis evitar verdadeira competição tributária entres os Estados para atração de investimentos privados, hoje denominada “guerra fiscal”, ou seja, a concessão de benefícios unilaterais indesejáveis ao bom funcionamento da Federação. Entretanto, a ideia acabou por ter o efeito contrário, pois, apesar de tal determinação, o que se observou no cenário brasileiro foi o desrespeito contínuo e mútuo pelos Estados da referida imposição legal.

Esse comportamento reiterado levou os Estados prejudicados ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal, o qual firmou jurisprudência pacífica no sentido de considerar inconstitucionais as normas estaduais concessivas desses benefícios sem a aprovação do Confaz, existindo, inclusive, a Proposta de Súmula Vinculante 69 sobre o tema.[6] A exemplo dessas normas declaradas inconstitucionais estão as referidas leis distritais que instituíram o tratamento tributário favorecido no âmbito do PRÓ-DF.[7]

Note-se que, apesar da jurisprudência pacífica do STF sobre questão, inclusive com a proposta de súmula vinculante referida, os Estados continuaram e continuam a desrespeitar a imposição constitucional, persistindo na prática de concessão ou manutenção unilateral de benefícios das mais diversas ordens, alguns dos quais vigoram sem qualquer contestação no âmbito interno desses entes federativos.[8] Esse complexo e preocupante cenário coloca em dúvida e risco a situação jurídica a que se submetem os contribuintes que observaram as normas estaduais e se valeram de benefícios fiscais de ICMS posteriormente declarados inconstitucionais pelo Judiciário. Coloca, ainda, em risco a situação daqueles contribuintes que usufruem até hoje de benefícios instituídos por normas ainda não declaradas inconstitucionais, mas que, a despeito disso e em razão de uma clara jurisprudência do STF, têm, no mínimo, "aparência de inconstitucionalidade".

O cenário que foi exposto acima se agrava pelo fato de que o tema não foi analisado e debatido com a profundidade adequada pelo Supremo Tribunal Federal quando teve boas oportunidades para tanto. Prova disso foi a solução oferecida pela Corte, em junho de 2011, no julgamento da ADI 2.906/RJ,[9]na qual se discutia se a anistia fiscal de multa e juros e o diferimento do pagamento retroativo de valores de ICMS — economizados por contribuintes que se valeram de benefícios concedidos por norma fluminense posteriormente suspensa por liminar do STF em vista da violação ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição — seriam incompatíveis ou não com o sistema constitucional.

Na ocasião, os ministros se limitaram a entender que a norma instituída pelo Estado do Rio de Janeiro, com a finalidade de facilitar o pagamento retroativo do ICMS e, portanto, não penalizar os contribuintes que apenas seguiram as normas tributárias então vigentes, representava, em verdade, “burla” ao que determina o dispositivo constitucional citado, ou seja, um novo benefício concedido de forma unilateral, não havendo a discussão merecida sobre o tema. Deixaram, assim, de considerar a crucial questão da aplicação do princípio da segurança jurídica, especialmente em sua dimensão subjetiva, concernente à proteção da confiança dos contribuintes, olvidando-se, ainda, outras importantes questões, como a relativa à presunção de constitucionalidade das referidas normas, além de outros pontos fundamentais e indispensáveis à correta e justa solução da controvérsia.

Tais questões, infelizmente, também deixaram de ser abordadas na recente decisão proferida pelo ministro Marco Aurélio nos autos da já citada AC 3.802/DF. Isso porque, ao analisar o pedido liminar requerido pelo MP-DF, o ilustre ministro limitou-se a entender que as referidas normas distritais representaram "jeitinho" ou "drible" à declaração de inconstitucionalidade dos benefícios concedidos e, por outro ângulo, inadequada modulação dos efeitos da decisão tomada pelo Supremo no passado, ressaltando, ainda, que os Convênios do Confaz que autorizaram a remissão dos créditos de ICMS não teriam o condão de constitucionalizar a norma declarada anteriormente nula pela Corte; comparando a questão, quanto a esse ponto, àquela decidida pelo STF sobre a tentativa de constitucionalização da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins pela Emenda Constitucional 20/98.

Sem dúvidas, o mais próximo que o STF chegou dessa análise foi na ocasião do julgamento da ADI 4.481/PR[10], em 11.03.2015, quando, demonstrando perceber o enorme impacto do tema, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma concessiva do benefício unilateral — no caso a Lei 14.985, de 06 de janeiro de 2006, do Estado do Paraná, que desonerou importações realizadas pelos portos e aeroportos das cidades de Paranaguá e Antonina —, entendendo que a declaração de inconstitucionalidade de norma vigente por mais de oito anos poderia afetar sobremaneira os contribuintes que dela se beneficiaram. Apesar da modulação, o Plenário somente tomou essa decisão por entender que o pedido cautelar realizado na referida ADI não fora provido à época pelo antigo relator ministro Joaquim Barbosa, que adotou o rito do artigo 12, da Lei 9.868/99, supostamente indicando aos contribuintes a validade da norma.

De qualquer forma, fato é que a Corte deixou passar excelentes oportunidades de analisar com maior profundidade o tema, parecendo preocupar-se apenas com os efeitos da edição unilateral das normas, sem levar em consideração as consequências jurídicas sofridas pelos contribuintes, notadamente do ponto de vista da possibilidade da cobrança retroativa do tributo pelos Estados que instituíram as leis benéficas.

Com efeito, o resultado prático da superficialidade da discussão sobre esses pontos e da falta de uma resolução efetiva da questão pelo STF é a existência de propostas normativas no Congresso Nacional e de Resoluções do Confaz que procuram dar uma solução ao tema. O Projeto de Lei do Senado 130, de 2014,[11]de relatoria da senadora Lúcia Vânia, por exemplo, pretende estabelecer a possibilidade de remissão dos créditos decorrentes dos atos normativos de concessão de benefícios fiscais de ICMS sem aprovação do Confaz, além da reinstituição dos referidos incentivos. O Convênio ICMS 70, de 29 de julho de 2014, editado pelo Confaz, é outro exemplo da tentativa de solucionar a questão e, tendo sido assinado por mais de 20 estados, tem a pretensão de encerrar a guerra fiscal e conceder remissão e anistia dos créditos tributários concedidos sem a aprovação do referido Conselho.[12]

Enfim, seja pela via judicial, seja pela legislativa ou pelo próprio Confaz, fato é que a abordagem da complexa questão não pode ser realizada sem que antes seja feita uma séria e madura ponderação sobre a aplicação do princípio da segurança jurídica, pressupondo-se, ao menos, que aqueles contribuintes inseridos nessa difícil situação se valeram da boa fé no cumprimento de normas vigentes no ordenamento, até porque juridicamente dotadas de presunção de compatibilidade com a Constituição.[13]

Sendo assim, apesar de correta a posição adotada pelo Supremo no sentido de que a concessão unilateral de benefícios em matéria de ICMS pelos Estados membros viola, de fato, a Constituição Federal — e que, dessa forma, a situação gerada pelos benefícios invalidamente concedidos deve ser de alguma forma corrigida para amenizar os prejuízos sofridos pelos demais Estados que cumpriram corretamente a Constituição e certamente deixaram de receber investimentos da iniciativa privada —, é inquestionável que o ônus dessa correção não pode simplesmente recair sobre os ombros dos contribuintes.

No caso de declaração de inconstitucionalidade de beneficio concedido unilateralmente por determinado Estado, portanto, parece que a correção da situação deve ser restabelecida mediante outros expedientes, como, por exemplo, o ajuizamento no foro próprio do Supremo Tribunal Federal de ação indenizatória pelo ente federativo prejudicado contra aquele que concedeu a benesse inválida. A responsabilização automática dos contribuintes pelos tributos legitimamente economizados não é a melhor resposta para o problema e representa, sem sombra de dúvidas, uma leitura equivocada da Constituição.

Pensar de outra forma seria desconsiderar o importantíssimo fato de que o sistema tributário brasileiro é fundado em normas que limitam o avanço estatal frente às riquezas dos contribuintes, especialmente quando não agiram em desrespeito a quaisquer normas que regulam seu comportamento, mas, ao contrário, em total sintonia com elas. Seria ignorar o fato, já há muito identificado por Alberto Xavier, no sentido de que os princípios que protegem o contribuinte contra uma atuação desmedida do Estado são o coração do sistema tributário constitucional brasileiro, representando, assim, uma categoria de direitos e garantias fundamentais inafastáveis.[14]

Não obstante, essa ponderação não é fácil de alcançar, pois o estudo do tema, por envolver a aplicação de diversos e delicados princípios, conta com respeitáveis posições divergentes. Exemplo disso está na interessante posição adotada por Alcides Jorge Costa,[15] para quem uma eventual modulação dos efeitos das decisões do STF  sobre a inconstitucionalidade de leis estaduais concessivas de benefícios unilaterais de ICMS não pode proibir a cobrança retroativa dos valores economizados, sob pena de representar verdadeiro venire contra factum proprium, além de clara violação ao princípio da livre concorrência.

Em suma, seja qual for o resultado adotado, espera-se que no julgamento do mérito da AC 3.802/DF e do próprio RE 851.421 a questão seja encarada pelo Supremo Tribunal Federal em toda sua potencialidade, por vezes já demonstrada em assuntos igualmente complexos. Com isso, a justiça tributária será realizada e os cidadãos contribuintes saberão quando podem confiar ou não no Estado que um dia foi por eles legitimado legalmente a resguardar seus próprios e mais caros direitos.


[1] O referido recurso extraordinário foi interposto contra o acórdão proferido pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do DF nos autos da ADI n.º 20120020149166, pelo qual se declarou a constitucionalidade das Leis Distritais n.º  4.732/11 e n.º 4.969/12. Atualmente, o recurso está afetado ao Plenário Virtual para aplicação da sistemática da repercussão geral.

[2] Nesse caso os Convênios foram editados com base na decisão unânime de todos os estados da Federação, respeitando, assim, as normas contidas na Lei Complementar n.º 24, de 07 de janeiro de 1975,

[3] Essas leis instituíram o tratamento tributário dos empreendimentos econômicos produtivos enquadrados no Programa de Promoção do Desenvolvimento Econômico Integrado e Sustentável do Distrito Federal - PRÓ-DF.

[4] Como se sabe, o referido dispositivo constitucional reservou à lei complementar a regulação da forma como os benefícios fiscais em matéria de ICMS serão concedidos, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal. A LC 24/75, por sua vez, estabeleceu a necessidade de celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, com aprovação unânime dos membros, para autorizar a concessão de benefício fiscal de ICMS por qualquer um desses entes.

[5] Conforme alegado pelo MPDFT nos autos do citado RE 851.421.

[6] Proposta de Súmula Vinculante n.º 69, de 12 de abril de 2012. Proponente: Min. Gilmar Mendes.Texto da proposta:

Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.

[7] A Lei n.º 2.381/11 foi declarada inconstitucional pelo STF por meio da ADI n.º 2.549/DF, julgada em 01.06.2011. Por sua vez, a Lei n.º 2.483/11 foi declarada inconstitucional pelo STF por meio dos Recursos Extraordinários com Agravo n.º 788.299, n.º 756.139, n.º 753.280, n.º 751.175, n.º 752.603, n.º 774.821 e n.º 775.426.

[8] Exemplo disso é a existência do Decreto n.º 44.945, de 10.09.2014, do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre a concessão de benefícios fiscais em matéria de ICMS para produtores e abatedores de carne.

[9] ADI n.º 2.906/RJ. Relator Min. Marco Aurélio. DJe de 29.06.2011.

[10] ADI n.º 4.481/PR. Relator Min. Roberto Barroso. Acórdão ainda não publicado.

[11] O projeto atualmente foi aprovado pelo Senado e encaminhado para debate e votação pela Câmara Legislativa. O texto do art. 1º é o seguinte:

Art. 1º Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar n.º 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre:

 I- a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto no art. 155, § 2°, XII, “g”, da Constituição Federal, por legislação estadual publicada até a data do início de produção dos efeitos desta Lei Complementar; e

II - a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios referidos no inciso I que ainda se encontrem em vigor.

[12] Importante notar que, apesar da assinatura do Convênio citado, há Estados subscritores que insistem em desrespeitar a regra para concessão de benefícios de ICMS, o que demonstra que a solução do problema está longe de ser alcançada. É o caso da recente Lei do Rio de Janeiro n.º 6.868, de 19 de agosto de 2014, que concedeu, sem aprovação do CONFAZ, benefícios de ICMS à indústria moveleira instalada naquele ente federativo.

[13] A questão da presunção de constitucionalidade das normas unilaterais instituidoras de benefícios de ICMS é de suma importância para o desenvolvimento do tema proposto. Conjuntamente com a questão da validade dessas normas, auxiliará na compreensão da situação jurídica dos contribuintes que vivenciam a hipótese descrita no texto.

[14] XAVIER, Alberto. Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo: Dialética, 2001. p.121.

[15] COSTA, Alcides Jorge. Guerra fiscal e modulação dos efeitos das decisões do STF. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (org.). Grandes questões atuais do Direito Tributário. 15º volume. São Paulo: Dialética, 2011. P. 11.

 é advogado do Xavier, Duque Estrada, Emery e Denardi Advogados. Mestrando em Direito Tributário pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2015, 6h38

Comentários de leitores

2 comentários

Não existe "bonzinho" na guerra fiscal

Marcuspc (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

a guerra fiscal do icms já vem de longa data, não é novidade, todos sabem que a concessão sem unanimidade é inconstitucional, o empresário que se utiliza deste incentivo sabe que é inconstitucional, conta com a "impunidade", que nunca irão cobrar, mas sabe que é devido o imposto. O estado concede sabendo que é inconstitucional, conta com a "impunidade", com a malfadada modulação dos efeitos, que poderá se utilizar do incentivo e que ele será eficaz. A guerra fiscal é um jogo de faz de conta, o estado finge que pode conceder, o contribuinte finge que pode receber o incentivo e o judiciário finge que decide.

Complicado

Gabriel da Silva Merlin (Advogado Autônomo)

Essa questão é um verdadeiro "samba do crioulo doido", e ao meu ver caso o STF continue achando que poderá ajudar a resolver esse problema a questão pode se agravar ainda mais. Este problema é dos Estados e Legislativo, não do Judiciário, ao meu ver o STF deveria se limitar a declarar a inconstitucionalidade desses benefícios modulando os efeitos da decisão, e os Estados e Congresso Nacional que se virem para resolver essa questão. Até porque o Judiciário já tem problemas demais para resolver.

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