Efetividade do programa de leniência exige segurança e transparência

Em 1977 foi publicado no Brasil A Ditadura dos Cartéis: Anatomia de um Subdesenvolvimento, de Kurt Mirow. O autor descreveu mecanismos de conluio em vários setores da economia. O espantoso é que vários setores citados no livro — aço, cimento, concreto, soda cáustica, trigo, refrigeradores — foram ou são alvos de investigação pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) apenas 20 anos depois.

Uma das iniciativas relevantes tomadas pelo Estado brasileiro para combater essa conduta foi a implementação do programa de leniência. Desde 2003, foram mais de 40 acordos assinados, detectando e desbaratando possíveis cartéis com efeitos nocivos sobre a economia e os consumidores. Quase metade foi celebrado nos últimos três anos. Importante notar que, em quase todos os casos, a autoridade não tinha nenhuma investigação iniciada sobre a conduta específica. Em resumo, não fosse pelo programa de leniência, provavelmente a sociedade brasileira não saberia da existência de pelo menos 40 possíveis cartéis.

Inspirado em modelos de sucesso já adotados em outros países, o programa de leniência anticartéis tem suporte no conhecido dilema do prisioneiro da teoria dos jogos. O primeiro integrante do cartel que trouxer a conduta ao conhecimento das autoridades, confessar, colaborar com as investigações fornecendo provas e identificar os demais participantes do ilícito é beneficiado com a extinção ou redução de sua pena.

Considerando que cartéis são de dificílima detecção, o programa revela conluios que de outra forma não seriam descobertos. De outro lado, a possibilidade de delação representa um constante perigo à estabilidade de um cartel, de modo que a leniência possui também caráter preventivo.

O fortalecimento do programa de leniência desestabiliza conluios e incentiva a celebração de novos acordos, o que explica, em parte, o acréscimo recente na procura pelo programa do Cade. Também incentivaram novos pedidos o acirramento de investigações do órgão, incrementos nos valores das multas impostas e o aumento no número de processos julgados a cada ano, saltando de 16 em 2011, para 57 em 2014.

Apesar dos resultados positivos, o programa precisa de crescimento e aprimoramento. Para tanto, o delicado jogo criado pela leniência demanda que suas regras sejam ainda mais transparentes, previsíveis e seguras. Segurança às autoridades e à sociedade de que a leniência servirá seu fim de detecção de novos cartéis e punição dos demais envolvidos, e segurança ao signatário de que sua contribuição lhe garantirá os benefícios previstos.

Cumpre ressaltar o papel do Poder Judiciário e do Ministério Público na preservação desse importante instrumento, incentivando seu uso correto pelas autoridades, mas dando ao signatário segurança em relação aos benefícios prometidos. Decisões que deixem de garantir direitos do beneficiário ou o onerem tanto quanto os infratores por ele delatados podem comprometer os incentivos do principal instrumento de combate a cartéis no Brasil e no mundo.

Por fim, com a priorização do combate a cartéis em licitações públicas, se intensifica a necessidade de harmonização entre os diferentes órgãos responsáveis pela investigação de práticas relacionadas, tais como as previstas na Lei de Licitações e Contratos, no Código Penal e na Lei da Empresa Limpa, especialmente considerando a utilização de mecanismos próprios de delação premiada e leniência por outros agentes públicos, cada um com suas peculiaridades decorrentes do tipo de conduta que se pretende investigar.