É inadmissível imputar aos candidatos cassados custos de novas eleições

A Advocacia-Geral da União iniciou uma “caçada” em busca de valores despendidos pela União com eleições suplementares no país.  Inúmeras ações de ressarcimentos têm sido intentadas em face de candidatos condenados com a cassação do diploma ou mandato por crimes eleitorais e por abuso de poder político e/ou econômico ou àqueles que tiveram o seu registro indeferido pela Justiça Eleitoral.

Tais ações se fundamentam no suposto direito da União à reparação econômica, por ter suportado dano decorrente de ato praticado pelo particular.  O entendimento é que a Administração Pública e os contribuintes não devem arcar com os gastos não programados causados por consequência de ato ilícito de um gestor público.[1]                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                A AGU defende o caráter pedagógico da medida, afirmando que “a ideia é que os gestores cassados aprendam que o correto é seguir a legislação e que, daqui para a frente, serão responsabilizados e cobrados todos aqueles que cometerem atos ilícitos eleitorais.”[2]

Apesar de respeitarmos a apreciável intenção em resolver uma problemática oriunda do sistema eleitoral brasileiro de forma simplificada, apresentamos no presente artigo as dificuldades de tal pretensão.

A nosso ver, é inadmissível imputar aos gestores cassados a responsabilidade pelos custos despendidos com a realização de eleições suplementares, mas sim à própria legislação eleitoral (da forma que vem sendo interpretada), que faz uma diferenciação de tratamento considerando o resultado dos votos, pois, nos casos em que os eleitos obtêm menos da metade mais um dos votos válidos, não se realizariam eleições suplementares, diplomando-se os segundos colocados, não havendo que se falar, portanto, em dano ao erário.

Se reputarmos o nexo entre o dano e o ato de particular, poderíamos imaginar que há uma participação inclusive do eleitor, pois, se os eleitores de dado município não votassem no candidato com registro impugnado ou ação apenável com cassação, não seriam realizadas novas eleições.

Da mesma forma, esdruxulamente, poderíamos imputar aos demais candidatos que não conseguiram uma votação expressiva, ou, até mesmo, aos partidos e àqueles cidadãos que não se candidataram para viabilizar uma maior disputa política, distribuindo-se, assim, os votos dos eleitores.

Pela tese esposada pela União, um candidato bem votado será sempre responsável pelos valores despendidos com as novas eleições, enquanto o candidato que não obteve uma votação expressiva, obtendo menos de 50% dos votos mais um, ficará isento de qualquer penalidade financeira.

Será essa uma avaliação justa?

A questão que se coloca é da impossibilidade de se aplicar a isonomia em tais casos, pois, mesmo havendo cassação de mandato por crime eleitoral, em que o candidato vencedor não se obteve mais de 50% dos votos válidos, não há que se falar em dano, haja vista a determinação de posse e diplomação do segundo colocado.

Ademais, a própria legislação eleitoral prevê hipóteses em que será necessária a realização de eleições suplementares, como o caso de segundo turno, ocasião em que haverá o dano do erário, mas não haverá que se falar em responsabilização daqueles que lhe deram causa, ferindo por completo o princípio da isonomia constitucional.

Cumpre ressaltar que, mesmos nos casos em que as referidas ações se fundamentam no ato de destituição dos cargos por prática de ilícitos, não se pode afirmar que foi esse ato que gerou a realização das eleições suplementares, mas sim a previsão da legislação eleitoral, ou, melhor, a interpretação jurisprudencial mais recente para esses casos, de que quando os demais candidatos não alcançarem pouco mais de 50% dos votos válidos haveria a necessidade de novas eleições.

Mais incoerentes são os pedidos de ressarcimento nos casos em que há determinação de novas eleições por conta do indeferimento de registro de candidatura, mais corriqueiramente com base na Lei das Inelegibilidades (LC 64/90).

A temática das inelegibilidades é tão complexa que os próprios tribunais não são uníssonos em decidir quais casos estariam insertos na citada lei, havendo, em situações idênticas, diversos entendimentos, o que impediria de sustentar que determinado candidato teria almejado a sua candidatura tendo conhecimento das consequências e deveria se abster de se candidatar sob pena de arcar com os danos pela realização de novas eleições.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região manifestou o posicionamento de que não haveria ressarcimento de prejuízo pela realização de eleições suplementares por inexistência de ato ilícito.  Senão vejamos:

EMENTA. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA PELA UNIÃO. DESPESAS TIDAS COM A REALIZAÇÃO DE ELEIÇÕES SUPLEMENTARES. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO DA PRÓPRIA JUSTIÇA ELEITORAL ACERCA DA CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE INELEGIBILIDADE CONSTITUCIONAL POR PARENTESCO. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO POR DECISÃO DE 2º GRAU, POSTERIORMENTE MODIFICADA PELO TSE. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO DO CANDIDATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. (…). 2. Se o político concorreu às eleições por força de decisão judicial eleitoral de 2º grau que, interpretando a Constituição, lhe conferiu o registro de candidatura, por entender que ele era elegível, não se pode dizer que o mesmo candidato cometeu ato ilícito em razão de o TSE, após as eleições, ter reformado decisão unânime do TRE para negar-lhe o registro, situação que deu ensejo a anulação de pleito eleitoral e a realização de eleições suplementares, eis que não se constitui violação ou abuso a direito a conduta do candidato de pleitear o seu registro à Justiça Eleitoral, mesmo porque a matéria em debate não era pacífica à época, tanto é que o Regional concedera o registro.3. Inexistindo a prática de ato ilícito, não há como responsabilizar o candidato, que teve seu registro indeferido após o término do pleito, pelos gastos tidos com a realização de novas eleições, na medida em que o evento danoso não foi proveniente de conduta contrária ao Direito, termos dos arts. 927 c/c 186 do CC/02. 4. (…). Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 06 de março de 2012.[3]

Além do mais, nesse exemplo citado não conseguiríamos afirmar, com clareza solar, que o único causador do dano seria o candidato, uma vez que o sistema de normas, a morosidade do Judiciário e o próprio exercício da democracia (voto) determinarão se haverá — ou não — novas eleições.

Ora, se inelegibilidade fosse um tema de fácil interpretação, podendo-se avaliar antes de um pronunciamento judicial, não haveria tantas decisões conflitantes.

Será que na dúvida o candidato deveria se abster de um direito?

Talvez uma solução prática e mais eficiente fosse evitar o dano, ou seja, não determinar a realização de eleições suplementares no caso de cassação do candidato mais votado, diplomando-se, assim, o segundo colocado.  Não haveria, então, que se falar em dano à Administração, e, de certa forma, inibiria o candidato cassado de cometer futuros ilícitos eleitorais.  Uma solução econômica que teria, ainda, uma finalidade pedagógica.

Como sabemos, a determinação de novas eleições, quase sempre, elege o apadrinhado pelo candidato cassado, mantendo-se o mesmo grupo político no poder.  Essa avaliação pode resultar num interesse em ganhar a eleição a qualquer custo para depois manter-se no poder, porém com outro nome.

Também reprovável é a possibilidade de entregar um mandato de prefeito, por exemplo, a membros do poder legislativo, através de eleição indireta, realizada nos últimos dois anos de mandato, quando for o caso (artigo 81, parágrafo 2º da Constituição Federal), considerando que as contendas eleitorais, muitas vezes, não são exauridas nos primeiros anos ou, então, como é recorrente, manter o presidente de câmara eleito pelo povo para o legislativo como chefe do executivo.

Não seria mais legítimo entregar o mandato àquele que foi escolhido pelo povo para o cargo do Executivo, mesmo sendo o segundo mais votado, considerando os votos remanescentes?

Muito interessantes são os argumentos trazidos pelo jurista José Jairo Gomes, traduzindo a necessidade de adequarmos o sistema eleitoral para tutelar o patrimônio público sem desvirtuar a vontade popular, principalmente com o efeito ocorrido nas eleições de 2012 pela aplicação da Lei da Ficha Limpa, aumentando, drasticamente, o número de eleições suplementares realizadas.  Para não desvirtuar o brilhante raciocínio do autor, transcrevo grande parte do tópico dedicado ao tema:

“… A maioria absoluta de votos válidos só é exigida no primeiro turno das eleições de Presidente da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Prefeito em Município com mais de 200 mil eleitores.  Nas eleições disputadas em segundo turno, a ser observada é a da maioria simples de votos válidos. É isso que estabelece a parte final do § 3º do artigo 77 da Lei Maior, considerando eleito “aquele que obtivera maioria dos votos válidos”. É lógico que, sendo a disputa travada entre dois candidatos, o vencedor necessariamente logrará a maioria absoluta dos votos. Todavia, sendo a diplomação e o mandato do vencedor cassados, não se realiza novo pleito, sendo diplomado o 2º colocado. O artigo 224 do CE é inaplicável a esse caso. É que o segundo turno deve ser considerado em função do primeiro. Ambos compõem realidades indissociáveis, umbilicalmente ligadas. Não se trata de etapas estanques, mas intercomunicantes, reciprocamente referidas. Ambas integram uma realidade maior, consubstanciada na eleição majoritária, que é única, conquanto realizada em dois turnos de votação. Por isso, deve-se analisar a eleição em sua totalidade, tomando-se em conta ambos os escrutínios. E certamente nenhum dos candidatos que disputa o segundo escrutínio logrou maioria de votos no primeiro. Daí a não incidência do artigo 224 do Código nas eleições de segundo turno. Essa exegese tem sido sufragada pela jurisprudência, conforme se vê nos seguintes julgados da Corte Superior: EdclREsp nº 21.320/RR – DJ 17-6-2005, p. 162; RO nº 1.497/PB – Dje 2-12-2008, p. 21-22; RCED nº 671/MA – Dje 3-3-2009, p. 35-36. O princípio da maioria simples foi igualmente esposado nas eleições municipais em Municípios com menos de 200 mil eleitores. Conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 9.504/97: “Será considerado eleito Prefeito o candidato que obtiver a maioria dos votos, não computados os em branco e os nulos.”

E se essa maioria exigida é simples, pouco importa a porcentagem de votos logrados pelo eleito. A propósito, não é incomum que prefeitos sejam legitimamente eleitos com 15% ou 20% dos votos da circunscrição; para que isso ocorra, bastará que haja vários candidatos na peleja, sendo os votos pulverizados entre eles. A esse respeito, bem assinalou Capanema de Almeida (2099, p. 31):

‘Pouco importa, portanto, a proporção de votos obtidos pelo candidato, sendo o mesmo investido em mandato mesmo se obtiver porcentagem ínfima de escolha do corpo eleitoral. […] A vontade popular, nesta hipótese, é aferida apenas pela escolha da maioria comparada com as opções existentes, desprezando-se o fato de que os eleitos, em verdade, receberam o sufrágio ativo da minoria do corpo eleitoral. ’

Olvidam, ainda, que a chapa vitoriosa no pleito só o foi em virtude do benefício propiciado pelo abuso do poder, do qual decorreu a anulação dos votos e a consequente extinção dos mandatos. Não fosse isso, é razoável pensar que o segundo colocado teria se sagrado vencedor; só não o foi porque as eleições ficaram desiquilibradas em seu desfavor. E mais: com a anulação, deixam os votos de ser computados para todos os efeitos, avultando a posição do segundo colocado que, na verdade, passa a ocupar o primeiro lugar do certame.” [4]

Esse entendimento melhor harmoniza com a nova realidade da disputa eleitoral e é suficiente para embasar as decisões da Justiça Eleitoral, adequando a jurisprudência e trazendo consequências positivas ao exercício da democracia.

Como apresentamos nesse trabalho, é de salutar importância observar que o sistema eleitoral pátrio tem especificidades complexas que impossibilitam determinar o nexo de causalidade entre o dano e o seu causador, no caso de realização de novas eleições em decorrência de indeferimento de registro ou cassação de registro ou diploma.

O raciocínio de imputar a responsabilidade ao candidato é muito raso, simplório, devendo ser rechaçado pela Justiça, mesmo nos casos em que houver a cassação do registro ou diploma por prática de conduta ilícita.

Ademais, a natureza jurídica da indenização pretendida pela União é sancionatória, o que irá configurar em claro e evidente bis in idem, não havendo como se pretender uma nova sanção, especialmente porque não há previsão legislativa ao dever de indenizar o erário pela realização de novas eleições.

Assim, entendemos que tais ações não merecem prosperar, seja pela falta de nexo de causalidade entre a conduta ilícita do candidato e o suposto dano, pela necessária aplicação da isonomia, bem como pela ausência de conduta ilícita nos casos que implicam em decisão sobre aplicação de inexigibilidades, dada a complexidade que envolve o tema.

Por derradeiro, conclui-se que não havendo lógica em nosso sistema eleitoral para a aplicação de indenização ou penas de ressarcimento de dano ao erário, bem como pela inexistência de norma de aplicação da penalidade pretendida pela União, não podemos coadunar com esse entendimento, mormente pela falta de zelo da União em criar um sistema adequado e elucidativo para reger as eleições, não devendo deixar para os operadores do Direito a inglória missão de interpretar normas defeituosas.