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Segunda Leitura

Justiça não resolve questões da saúde com instrumentos de outras áreas

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Com relativa frequência são divulgadas pela imprensa decisões judiciais em matéria de saúde. Há situações menos complexas, em que a ordem judicial apenas condena o Poder Executivo a disponibilizar os medicamentos e tratamentos já previstos na política pública, mas que por algum motivo não estão sendo oferecidos.

Há também casos mais complexos, em que o órgão judicial determina a inclusão de medicamento na lista oferecida pelo Sistema Único de Saúde (SUS); ou condena o Poder Público a realizar tratamento médico específico, no Brasil ou no exterior, não coberto pela política pública sanitária; ou, ainda, determina a realização de cirurgia médica independentemente da existência de eventual fila de espera.

Estabelecer os limites da decisão judicial, ou mais especificamente, o âmbito de atuação judicial não é tarefa fácil, na medida em que o tema não envolve apenas o aspecto jurídico, englobando também questões relativas às esferas política, econômica, sanitária, entre outras.

A saúde está umbilicalmente conectada à vida e é função do sistema jurídico proteger os direitos consagrados no ordenamento. Portanto, nesta primeira abordagem em que se coloca o dilema vida e morte, parece não haver ao juiz mais de uma resposta. Será que é assim mesmo?

Quando ao juiz é submetida uma questão relativa à saúde, sua análise circunscreve-se unicamente ao âmbito jurídico? É seu dever consultar o Poder Executivo acerca da disponibilidade orçamentária para execução da medida judicial postulada? Está totalmente vinculado às escolhas (entenda-se: remédios e tratamentos oferecidos pelo SUS) feitas na esfera política ou pode, de acordo com seus critérios, alterar, mediante inclusão ou exclusão, o que entende inadequado?

Não pense o caro leitor que eu pretendo responder tais questões porque não pretendo; sequer acredito que há apenas uma resposta certa. O que parece incontroverso é que são casos difíceis e soluções mais adequadas poderão ser encontradas com o amadurecimento dos debates.

Várias teorias têm sido utilizadas para fundamentar entendimentos num sentido ou em outro; algumas dando destaque ao papel dos princípios, outras ao papel das regras, outras privilegiando o viés econômico, outras o caráter sociológico.

Na perspectiva sociológica deve ser destacada a teoria dos sistemas, elaborada por Niklas Luhmann, que fornece argumentos bastante consistentes à discussão. Luhmann concebe a sociedade como um grande sistema social, formada por diversos sistemas sociais (como a economia, a política, o direito, a religião, a ciência, entre outros) que têm a comunicação como base de suas operações.

Cada sistema é cognitivamente aberto e operativamente fechado, ou seja, está em permanente contato com os demais sistemas sociais (por isso se diz que está “aberto” ao ambiente, ou seja, aos outros sistemas), mas apenas utiliza os seus próprios elementos e sua estrutura para se reproduzir (por isso se diz que é operativamente fechado ou autopoiético).

Não há hierarquia entre os sistemas, assim como não há centro ou vértice; todos têm igual importância. Como a sociedade contemporânea é extremamente dinâmica e os sistemas que a compõe estão em permanente contato e atrito, é enorme o risco de a qualquer momento um deles “sucumbir” ao outro ou, na linguagem sistêmica, corromper seu código.

Tomemos o caso do sistema jurídico, para tornar mais palpável esta afirmação. Seu código binário é a operação lícito-ilícito e sua programação é de natureza condicional (ou seja se acontecer “a”, a consequência é “b”).

Quando uma questão é submetida ao sistema jurídico, a pergunta a ser feita é se ela se enquadra ou não na categoria da licitude ou da ilicitude. Se ela não se enquadrar, não é competência do direito (ou do sistema jurídico) analisá-la. Ao contrário, se tiver relação com o código lícito-ilícito, vai ser enfrentada na perspectiva jurídica.

O sistema jurídico não pode oferecer respostas que são específicas do sistema político ou econômico e vice-versa; da mesma forma que o sistema religioso não resolve suas questões internas com elementos de outro sistema, e assim por diante. Em outros termos: cada sistema social resolve os temas de seu interesse segundo seus códigos e sua linguagem, oferecendo respostas típicas e produzidas no seu interior.

Esta breve e rasa apresentação da teoria dos sistemas pode trazer algumas luzes ao debate sobre a intervenção judicial em questão de saúde, que ficou conhecido como o controle judicial sobre a política pública de saúde.

Imaginemos uma situação hipotética (e exagerada): uma criança, portadora de uma doença específica e rara, cujo tratamento não é coberto pelo SUS, necessita ser submetida a um transplante de emergência, sob pena de não sobreviver. Em razão da negativa do hospital em realizar o procedimento que, além de não coberto pelo sistema público, possui um custo altíssimo, seus pais ingressam com uma ação judicial e é proferida uma decisão liminar determinando que a cirurgia seja realizada de imediato, sem observância da lista de espera.

Inicia-se a operação e surge a necessidade de fazer uma transfusão de sangue na criança. Só que a religião da família proíbe expressamente tal prática, por considerar que ao receber o sangue de terceiro, a pessoa se torna impura. É preferível a morte à impureza. Quantos dilemas! Do juiz, do médico, do administrador do hospital, da família, do gestor do SUS...

Identificamos aí temas que interessam concomitantemente ao sistema sanitário (que trata da saúde e da doença, dos órgãos — públicos ou privados — responsáveis pela execução das ações e serviços de saúde, dos princípios e regras aplicáveis), ao sistema político (que estabelece qual o plano de ação a ser implementado, entre as várias alternativas possíveis), ao sistema econômico (que cuida da destinação dos recursos financeiros e orçamentários, que são por natureza escassos), ao sistema jurídico (que disciplina os direitos e obrigações dos particulares e órgãos públicos, fornecendo parâmetros normativos aos operadores do direito), ao sistema religioso (que trata das crenças e doutrinas, da fé).

Que grande confusão e insegurança teríamos se o médico realizasse a operação com as ferramentas do Direito, se o juiz decidisse valendo-se de argumentos econômicos, se o gestor do hospital o administrasse com base em postulados religiosos, se os pais da criança fossem responsáveis por administrar os tratamentos oferecidos pelo SUS...

O exemplo, limítrofe em todos os sentidos, permite compreender a complexidade da questão e o risco que se corre ao tentar resolver tudo a partir de um único ponto (ou a partir de um único sistema social, recorrendo à linguagem sistêmica).

Cada sistema social envolvido deve resolver a questão nos limites de sua competência e de acordo com seus referenciais, e não com outros. A teoria de Luhmann pode auxiliar no reconhecimento destas fronteiras e na coerência das respostas apresentadas. Que certamente não são únicas nem incontroversas.

*O colunista Vladimir Passos de Freitas está em férias e volta a escrever em fevereiro.

Giselle de Amaro e França é mestre e doutoranda em Direito do Trabalho e Seguridade Social, pela Universidade de São Paulo, juíza federal titular da 6ª Vara Previdenciária/SP e ocupa o cargo de Diretora do Foro da Seção Judiciária de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 11 de janeiro de 2015, 8h00

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