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Fins e meios

Brasil decide futuro com base no Direito Penal do Inimigo

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Direito Penal do Inimigo é uma teoria assentada em três pilares: antecipação da punição; desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; e criação de leis severas direcionadas a quem se quer atingir (terroristas, delinquentes organizados, traficantes, criminosos econômicos, dentre outros).

Seu criador, o alemão Günther Jakobs definiu “inimigo” como alguém que não se submete ou não admite fazer parte do Estado, e por isso não deve usufruir do status de cidadão, ou seja, pode ter seus direitos e garantias relativizados. O professor de Direito Penal Rogério Greco resume: o Direito Penal do Inimigo tem sido usado com a finalidade de aplicar penas privativas de liberdade, com a minimização das garantias necessárias a esse fim.

Greco (foto) desenha um itinerário: primeiro, o clima propício de uma sociedade exausta diante da insegurança e amedrontada ou indignada, com ganas de vingança. A sensação, captada pela mídia, desloca o debate do Direito das mãos dos profissionais para o microfone de apresentadores de programas de entretenimento ou jornalistas que passam a exigir leis mais duras, recrudescimento de penas e redução do amplo direito de defesa dos acusados.

Uma vez instalado esse cenário, personagens que, em condições normais de temperatura e pressão, seriam relegados ao anonimato, dão o suposto respaldo técnico que os leigos precisam para legitimar a finalidade pretendida: a condenação sumária de suspeitos. A revista eletrônica Consultor Jurídico já apontou atitudes de defensores de tal postura no Brasil, como os ex-ministros Joaquim Barbosa e Eliana Calmon. O argumento simplificador de que a sociedade pode ficar livre da parcela de indivíduos não adaptados eleva seus defensores à condição de celebridades instantâneas. Opor-se a eles implica ser visto como defensor do crime.

Os exemplos não são apenas brasileiros. O juiz espanhol Baltazar Garzón também ficou conhecido por arrumar meios ilegais para chegar aos seus fins: prender quem ele acreditava ser culpado. Isso até ser ele próprio ser condenado por abuso de poder e excluído da magistratura por 11 anos, após ordenar escutas telefônicas entre políticos acusados de corrupção e seus advogados.

O discurso agrada ao grande público e é replicado por quem quer dizer que atende aos anseios da sociedade. Em sua posse, no último dia 1º, a presidente da República, Dilma Rousseff, afirmou claramente que partirão do próprio Poder Executivo federal projetos para endurecer as penas, em nome do combate à corrupção. Como a Rainha de Copas do livro Alice no País das Maravilhas bradava “cortem-lhe a cabeça”, dirigindo-se a acusados que ainda seriam julgados, a presidente (foto) repete que precisamos de “penas mais duras e julgamentos mais rápidos”.

A noção de que punições mais duras diminuem o volume de crimes é rebatida pelo criminalista Eduardo Myulaert. Em recente artigo publicado pela ConJur, ele aponta que a impunidade, talvez o maior fator de estímulo à violência, “decorre da incapacidade do Estado, que não consegue imprimir a eficácia necessária aos serviços de prevenção, investigação, julgamento em tempo hábil e, ainda mais, de administração penitenciária”.

Noves fora
A dialética impõe que, em nome do interesse público, nenhuma ideia seja deixada de lado. Tanto mais quando se trata de proteger a sociedade da corrupção, do terrorismo, do tráfico de drogas e da criminalidade em geral. O problema é saber se o rebaixamento do direito de defesa aperfeiçoa, de fato, o sistema jurídico.

Nos Estados Unidos, a adoção da chamada Lei Patriótica (Patriot Act), marco legal que legitimou ações contra terrorista, eliminou ou reduziu garantias individuais e direitos fundamentais não só de americanos mas até de chefes de Estado de outras nações. Em que medida o terrorismo recuou, ainda é preciso esperar para saber.

Na Itália, onde se deu o exemplo mais famoso de combate sem freios ao crime organizado, fala-se muito da desarticulação da máfia pela operação mãos limpas, ou mani pulite. Mas pouco se diz dos seus bastidores e do custo da empreitada. Omite-se, por exemplo, que a campanha foi deflagrada por uma disputa entre grupos políticos. E que alguns de seus idealizadores foram ceifados pelos mesmos crimes que atribuíam a seus algozes — como o inventor da guilhotina na Revolução Francesa.

Sobre a mani pulite, o professor e advogado Leonardo Isaac Yarochewsky (foto) aponta que a operação foi inicialmente aclamada pela população italiana, ganhou espaço na crítica ante os abusos cometidos pelo Ministério Público e pelos juízes, especialmente “pelos exageros apontados nos encarceramentos preventivos, tanto que a operação passou a ser apelidada pela imprensa de ‘operação algemas fáceis’”. Ali, diz o professor, “iniciava-se um embate entre os operadores do Direito, divididos entre o argumento de combate à criminalidade e do respeito às garantias fundamentais”.

Se essa divisão apontada por Yarochewsky se faz em todo o mundo jurídico, vale destacar a posição do juiz federal Sergio Moro — que ganhou os holofotes ao conduzir as ações decorrentes da recente operação “lava jato” — sobre a operação italiana aponta o lado que ele tomou para si. Em artigo publicado em 2004, o juiz elogia a atuação da Justiça italiana, na operação que, segundo muitos, tirou crédito da Justiça do país. Segundo ele, foi “uma das mais exitosas cruzadas judiciárias contra a corrupção política e administrativa”.

Moro, que é acusado por advogados de ter prendido os empresários da operação “lava jato” apenas para pressioná-los a fazer delações, já havia se posicionado sobre a questão:  “A prisão pré-julgamento é uma forma de se destacar a seriedade do crime e evidenciar a eficácia da ação judicial, especialmente em sistemas judiciais morosos. Desde que presentes os seus pressupostos, não há óbice moral em submeter o investigado a ela”.

O juiz, aliás, é só elogios ao instituto da delação premiada. “Um criminoso que confessa um crime e revela a participação de outros, embora movido por interesses próprios, colabora com a Justiça e com a aplicação das leis de um país. Se as leis forem justas e democráticas, não há como condenar moralmente a delação; é condenável nesse caso o silêncio”, diz em seu artigo.

O próprio vazamento seletivo de informações sobre investigados é aplaudido pelo magistrado. Na sua visão, o “uso da imprensa” por juízes e MP serve para combater a “manipulação da imprensa” pelos acusados. “Os responsáveis pela operação mani pulite ainda fizeram largo uso da imprensa. Com efeito: “Para desgosto dos líderes do PSI, que, por certo, nunca pararam de manipular a imprensa, a investigação da ‘mani pulite’ vazava como uma peneira. Tão logo alguém era preso, detalhes de sua confissão eram veiculados no L’Expresso, no La Republica e outros jornais e revistas simpatizantes. Apesar de não existir nenhuma sugestão de que algum dos procuradores mais envolvidos com a investigação teria deliberadamente alimentado a imprensa com informações, os vazamentos serviram a um propósito útil. O constante fluxo de revelações manteve o interesse do público elevado e os líderes partidários na defensiva.”

Quanto à possibilidade de o vazamento a conta-gotas das informações causarem danos à honra de acusados, Moro (foto) tem uma solução simples: “Cabe aqui, porém, o cuidado na desvelação de fatos relativos à investigação”.

O fato de a operação mãos limpas ter quebrado a economia italiana e deixado o país em um vácuo político que culminou com a ascensão de Silvio Berlusconi — amigo próximo de Bettino Craxi, principal réu da mani pulite — não são vistos como erros da operação. O problema é dos outros, diz Moro. “Talvez a lição mais importante de todo o episódio seja a de que a ação judicial contra a corrupção só se mostra eficaz com o apoio da democracia.”

Advogados grampeados
As posições polêmicas do juiz, que ganha as manchetes como quem está decidindo o futuro do país em relação ao direito de defesa, não vêm apenas em suas decisões na famigerada “lava jato” ou nas suas opiniões sobre a operação italiana. Em 2010, a Ordem dos Advogados do Brasil do Paraná entrou com uma representação contra uma decisão de Sergio Fernando Moro e do juiz Leoberto Simão Schmitt Jr. que determinou que todas as conversas entre advogados e presos na Penitenciária Federal de Catanduvas fossem interceptadas, “independente da existência de indícios da prática de infração penal pelos defensores”.

A decisão, acusou a OAB-PR, generaliza de modo absolutamente injustificado uma suspeita em relação a todos os advogados dos presos daquela unidade. “De outro lado, os argumentos manejados para justificar a extrema medida são visivelmente improcedentes, na medida em que o monitoramento não se estende às autoridades públicas, membros do MPF, Juízes e Defensores Públicos, criando, assim, uma injustificável discriminação aos advogados privados”.

O monitoramento não incluía defensores públicos, autoridades públicas e membros do Ministério Público e do Poder Judiciário, porque, segundo o juiz federal Sérgio Moro, eles “não estão sujeitos a cooptação com os criminosos”, por não terem “vínculo estreito” com os detentos e poderem não retornar mais ao presídio em caso de pressão das organizações.

Clique aqui para ler o artigo de Sergio Moro sobre a operação mani pulite.

 é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2015, 16h11

Comentários de leitores

27 comentários

CEGUEIRA JURÍDICA - II (Resp. ao Dr. Ribas)

Gomes (Advogado Sócio de Escritório)

Caro Dr. Ribas,
Se no comentário "Reforma Social" o senhor se referiu a mim, digo-lhe que fiquei muito honrado, por isso gostaria de lhe prestar um breve esclarecimento sobre minha argumentação.
Existem muitas obras no mercado especializado versando sobre a teoria dos sistemas jurídicos, e em particular sobre a autopoiese jurídica, em cujo modelo Jackobs inventa a sua, a partir da teoria social do alemão Niklas Luhmann.
Não comungo com nenhuma delas, porém. Até porque eu mesmo me dei conta de que a teoria social de Luhmann é uma falsificação grosseira da epistemologia unitária professada biólogo chileno Humberto Maturana Romensín.
Maturana me disse pessoalmente que é muito agradecido a Luhmann por tê-lo feito famoso na Alemanha, onde ministrou aulas, todavia não abona uma linha sequer dos seus escritos sobre sistemas sociais autopoiéticos.
Segundo Maturana a teoria da "autopoiesis", aplicada aos seres vivos, não se aplica aos sistemas sociais, inclusive o jurídico, como fazem Luhmann e Jackobs.
O que eu defendo, na verdade, é o deslocamento progressivo do ser humano, que se encontra no âmbito da cultura da atemorização (legal e autoritária) para o domínio da cultura do respeito mútuo e do respeito por si mesmo, através de um processo educacional transformador do modo de vida autofágico que cultivamos cotidianamente.
Dr. Ribas já tive a honra de integrar as duas corporações policiais, em São Paulo. O último bandido que prendi, nos anos 90, era procurado por mais de 100 homicídios. Me tornei advogado pouco depois. Mas de lá para cá, a fé na legalidade vem minguando geometricamente.
Seria por falta de leis draconianas que o terrorismo, a corrupção, a violência aumentam?

Vamos falar do que é proibido

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Agora vou falar de um assunto que é terminantemente proibido no meio jurídico nacional. É algo tão ofensivo para alguns como as charges que motivaram o injusticável ataque na França na data de ontém: a reforma do sistema de justiça do Chile, que deveria nortear quase todos os debates como o aqui travado devido à proximidade cultural e histórica como os chilenos. E porque essa exitosa reforma é tabu por aqui? A resposta é bem simples: desmente todas essas teorias escabrosas semeadas pelos agentes do Estado e seus vassalos em busca de mais poder. A reforma chilena se baseou na contenção da atuação dos agentes envolvidos com a persecução penal, maior participação do povo nos processo decisórios, inclusive com o para nós impensável procedimento oral, além de uma grande ampliação no direito de defesa e nas garantias dos acusados e investigados. Tudo o que os agentes públicos clamam aqui para supostamente "combater a criminalidade", no Chile foi feito o contrário. Assim, nosso visinho de bons vinhos conseguiu quase 100% de resolução de assassinatos, além de uma diminuição considerável em outros crimes. Fizeram o que a boa doutrina e as regras universais mandam, exatamente o contrário do que os "juristas" de araque daqui pregam a todo momento. Se alguém de boa fé quiser saber algo sobre a reforma chilena comece por aqui: http://g1.globo.com/jornal-da-globo/noticia/2014/05/justica-do-chile-consegue-combater-violencia-com-seguranca-publica.html. E, por favor, não venham aqui me matar como fizeram como os franceses porque eu falei nesse assunto.

O medo é o fermento do mundo moderno

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Um discurso breve sobre o uso do medo nas sociedades modernas não cabe neste espaço. Mas se pode dizer que o medo tem sido a mola mestre do discurso da criminalidade institucional no Brasil. Alguém citou abaixo uma cena trágica, em tom alarmista. Um carro forte foi explodido pelos criminosos, ceifando a vida de todos que estavam dentro. Porque dizer uma coisa dessas, em um País dominado pelo assassinato? Simples. O cidadão comum, que não é acostumado a raciocinar juridicamente logo pensa: "se não estavam seguros nem dentro do carro forte, como fica minha situação?". E o charlatão do momento oferece, nessa linha de raciocínio, o "remédio" para a "cura": mais poderes aos agentes do Estado. O cidadão comum, em verdade, não consegue entender que encontrar bandidos que explodem carros blindados, ou mesmo prevenir tal espécie de delito é "mamão com açucar". É algo simples, banal, porque são espécies delitivas que envolvem longa preparação, e deixam rastos. Mas as polícias brasileiras, em regra, nem conseguem desvendar tais delitos, nem conseguem prevenção. São ineficientes. A culpa por tais crimes absolutamente nada tem a ver com o direito de defesa ou garantias dos acusados. Não haverá melhoria se for concedido aos agentes estatais mais poderes porque as polícias não investigam, os promotores não denunciam, e os juízes não julgam: estão quase todos na verdade perseguindo desafetos e não possuem tempo para cuidar do que a lei determina. Há alguns anos um maluco em atentado matou quase 100 jovens noruegueses. Ninguém por lá falou em revogação de direito de defesa, mitigação dos direitos dos acusados, ou essas bobagens que se espalha por aqui. O acusado foi julgado com todas as garantias, embora réu confesso. Idem em relação ao ataque na França.

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