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Exclusividade jurídica

Quebra de sigilo bancário pela Fazenda é inconstitucional

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O advento da Lei Complementar nº 105/2001 representou um marco político-jurídico no ordenamento pátrio. De forma sorrateira tentou o legislador infraconstitucional positivar o artigo 6˚ da referida Lei, abrindo a possibilidade de as autoridades administrativas fiscais das ts esferas políticas terem acesso direto às informações bancárias dos contribuintes, independente de decisão judicial.

Acerca dos ditames legais disciplinadores do sigilo bancário, mais especificamente o art. 6˚ da LC 105/01, a inovação legislativa pulverizou frenesi na comunidade jurídica. A ousadia não fora bem recepcionada. Com ânsia de arrecadação, o legislador acabou instituindo a colisão de direitos fundamentais de distintas dimensões, gerando calorosas discussões no âmbito doutrinário e jurisprudencial.

De um lado, tem-se o interesse público, fundamentado em um sistema tributário hígido, garantindo eficácia social, erradicando a pobreza a as desigualdades sociais. De outro, tem-se o direito individual à inviolabilidade ao recôndito pessoal consagrado dentro de um complexo de conquistas dos indivíduos perante o Estado. Conquistas essas lastreadas em normas constitucionais de intangibilidade abolicionista (Cláusulas Pétreas – art. 60, §4˚, IV, CF/88), por elencarem aberto rol de direitos e garantias individuais.

Sob esse conflito de ditames constitucionais, há de se analisar a importância do tema sobre o prisma da importância do peso e do valor. Há um atrito por mútua preponderância de mandamentos de otimização caracterizados por serem satisfeitos em graus variados dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, sendo o âmbito das possibilidades jurídicas determinado pelos princípios e regras colidentes.

Para a controvérsia posta, excelente é a preleção de Humberto Ávila, de que a interpretação e aplicação de princípios e regras constitucionais colidentes dar-se-ão com base nos postulados normativos inespecíficos, quais sejam, a ponderação, a concordância prática e a proibição de excesso, destacando-se o postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade (ÁVILA, teoria dos princípios, 10. Ed., p. 144 -185).

Martins entende: 

[...] a sonegação deve ser combatida e pode ser combatida com os fundamentos legais antes existentes. O que não pode é pisotear direitos fundamentais do contribuinte, alijando o Poder Judiciário do exame desta questão, o que de resto, o inc. XXXV do art. 5˚ da CF proíbe. Parece-me, pois, que a questão é, pois meramente jurídica. A Lei Complementar afasta direitos fundamentais dos contribuintes (art. 5˚, X, XII e XXXV) e não objetiva proteger o sonegador de quebra do sigilo – proteção que nunca teve – mas impedir o Poder judiciário de exercer a função de Poder Neutro, que defende o Fisco contra o sonegador e o bom contribuinte contra o Fisco.

 

Os ditames tributários estampados na Constituição da República refletem limitações ao poder de tributar do Estado, conferindo aos contribuintes direitos e garantias individuais de liberdade. Ou seja, ao invés de outorgar prerrogativas ao Fisco, os regramentos constitucionais determinam campos de atuação estatal negativa, de modo que o exercício daqueles direitos conferidos aos contribuintes sejam preservados contra ensaios autoritários e arbitrários de repressão expropriante.

Em outras palavras, exemplificando o que foi dito acima, o artigo 145, 1˚ da Lei Maior, que ao dispor sobre o sistema tributário nacional, prescreve que a administração tributária, quando no exercício de sua competência, respeite os direitos individuais das pessoas em geral e dos contribuintes em particular.

É de se reafirmar que, segundo a jurisprudência dominante, não há direitos absolutos em nosso ordenamento jurídico. Em determinadas circunstâncias, havendo colisão de direitos fundamentais, haja necessidade de mitigação de um deles, cedendo lugar ao outro.

Nessa toada, é de se indagar: pode a Administração Tributária, sob o argumento do interesse público de arrecadação tributária eficiente, afastar o sigilo bancário do contribuinte para apurar sua obrigação tributária e capacidade contributiva perante o Estado? Entendo que não.

O poder de tributar e a obrigação de carrear recursos ao Estado é uma relação poder direito; e não poder força. Tendo em vista que todas as disciplinas de competência tributária, como as dos direitos individuais têm seu fundamento de validade imediato retirados do mesmo diploma normativo, ou seja, a Constituição Federal de 1988, tem-se que é perfeitamente possível a convivência harmônica dos direitos do Fisco e do contribuinte.

Não pode a lei, na condição de instrumento normativo infraconstitucional, regrar de forma geral, genérica e abstrata as possibilidades de afastamento das garantias individuais do contribuinte. Tais hipóteses sempre hão de ser erigidas a um terceiro imparcial dotado de função jurisdicional – poder Judiciário -, a quem competirá, legitimamente, aplicar o princípio da proporcionalidade caso a caso.

Se assim não o fosse, estaria a se banalizar os direitos e garantias individuais dos contribuintes, já que o que era para ser uma medida última, excepcional – quebra do sigilo bancário -, acabaria por se tornar medida ordinária, verdadeiro ato instaurados de procedimento contencioso.

O Supremo Tribunal Federal, mesmo com ausência definitiva acerca da matéria sob o enfoque da repercussão geral ou do controle abstrato de constitucionalidade, já enfrentou a matéria por duas vezes. Nessas ocasiões, proferiu arestos ao que tudo indica, dominantes no sentido de que o sopesamento entre os direitos colididos há de ser feito sempre em âmbito jurisdicional de cognição de circunstância fática.

Nessa linha, o STF, quando do enfrentamento do RE 389.808, decidiu, em apertado placar, a controvérsia nos seguintes termos:

SIGILO DE DADOS – AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5˚ da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto a correspondência, as comunicações telegráficas, aos dados e as comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS – RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo a Receita Federal – parte na relação jurídico tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

Martins (DELGADO, 2001, p. 30-31) assim dispõe:

Pelos incisos X e XII do artigo 5˚ tem o contribuinte o direito de preservação de sua intimidade, de sua privacidade e de que terceiros que detenham informações pessoais suas sejam obrigados a guardá-las. Não pode pois a fiscalização exigir de terceiros informações que apenas pode obter do próprio contribuinte. Em determinadas hipóteses, todavia, o interesse público há de prevalecer sobre o interesse privado/individual, mas caberá a um outro poder definir se tais hipóteses efetivamente ocorrem, com o que poderá, o Poder Judiciário, autorizar, se convencido estiver o magistrado de que a hipótese é de gravidade e de lesão ao interesse público, a quebra do direito ao sigilo bancário. Estou convencido ser esta a melhor informação jurídica da questão, idealizada pelos constituintes, defendida pela doutrina e consagrada jurisprudência, corrente exegética esta a que me filio desde os meus primeiros escritos sobre a matéria.

 De fato, perfilho-me ao entendimento de faz-se necessário a Fazenda Nacional requerer a diligência prévia, qual seja, a permissão do Poder Judiciário, para que possa promover a quebra do sigilo bancário ao contribuinte, não podendo a mesma realiza-lo sem emanada ordem judicial.

A despeito de ser uma cláusula pétrea, este preceito pode ser relativizado, o que não significa, todavia, que o interesse público possa se sobrepor indiscriminadamente sobre o direito individual, mormente quando não há qualquer indício de fraude à legislação tributária, tal como se verifica no caso vertente.

Dessa forma, somente prova robusta do ilícito é que poderia determinar a quebra do sigilo bancário pelo Poder Judiciário, e desde que obedecidos os trâmites legais pertinentes e respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Conclui-se, portanto, que o artigo 6ª da Lei Complementar nº 105/01, que veicula a possibilidade das autoridades administrativas quebrarem o sigilo bancário é incompatível com os princípios constitucionais vigentes, visto que o sigilo de dados nem sempre pode se opor ao interesse público, sendo certo que a quebra somente pode decorrer de determinação judicial.

Referências Bibliográficas

DELGADO, José Augusto. O Sigilo Bancário no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo, n. 13, p. 13-51, jan./mar. 2001.

 

______. Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001. Dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 de janeiro de 2001. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/legislacao/LeisComplementares/2001/leicp105.htm>. Acesso em: 14 dez. 2014.

MARTINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (administrative e judicial), São Paulo: Dialética, 2001.

 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 10. Pg. 144-185. 

 é advogado no Alexandre Jaguaribe Advogados Associados

Revista Consultor Jurídico, 2 de janeiro de 2015, 9h06

Comentários de leitores

3 comentários

Nunca mais

mva (Funcionário público)

Prometo nunca mais fazer um comentário nessa intitulada revista Consultor Jurídico, que publica somente o que é de interesse da classe de advogados. Às favas para o CONJUR, o site mais parcial e corporativista da internet.

Art. 145, §1º, CF/88 sendo solenemente ignorado

Daniel A. Lôbo (Procurador da República de 1ª. Instância)

Um pouquinho de bom senso e de boa vontade são suficientes para compreender, a partir da leitura do §1º do art. 145 da Constituição, que esta autoriza o acesso aos dados bancários pelo Fisco, bastando apenas a regulamentação da matéria. Essa regulamentação veio, justamente, com a LC 105/2001. O entendimento contrário ao acesso aos dados bancários pelo Fisco, que se funda na pretensa necessidade de se proteger direitos individuais, não passa de uma encenação a dar guarida a sonegadores e criminosos de todo gênero. Enquanto isso, a livre iniciativa e a liberdade individual são diariamente atacadas por um Estado intervencionista e não se vê nem advogados nem o Judiciário se insurgindo contra...

Posição atual no STJ e no STF

mva (Funcionário público)

A matéria relativa à utilização de informações bancárias por parte da RFB encontra-se pacificada no STJ, que decidiu, em sede de recurso repetitivo, que a autoridade fazendária pode ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte até mesmo para constituição de créditos tributários anteriores à vigência da Lei Complementar nº 105/2001, ainda que sem o crivo do Poder Judiciário.
O plenário do STF tomou decisões antagônicas sobre o mesmo assunto em menos de um mês. No dia 24/11/2010, ao julgar a AC 33/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal autorizou que o Fisco quebrasse o sigilo bancário de uma pessoa jurídica de direito privado sem a intervenção do Poder Judiciário. No dia 15/12/2010, ao contrário, no julgamento do RE 389.808/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, o plenário do STF não permitiu a quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal. Neste último julgamento, decidiu-se que somente por meio de decisão judicial é possível quebrar os sigilos bancários e fiscais.
Na decisão tomada no dia 24/11/2010 o plenário contava com a presença de dez ministros e o resultado do julgamento da AC 33/PR foi de seis votos contra quatro, admitindo a quebra de sigilo diretamente pelo Fisco. A decisão tomada no dia 15/12/2010, de sua vez, contou com a presença de nove ministros. Nesta última decisão, contrariamente ao que havia sido decidido anteriormente, o Pleno do STF, por cinco votos a quatro, deliberou pela impossibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente pelo Fisco, só devendo ocorrer mediante autorização judicial (o Ministro Gilmar Mendes alterou o seu entendimento).Em nenhum dos dois julgamentos a composição estava completa, não se podendo afirmar, com precisão, qual a posição atual do STF.

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