A interpretação da doutrina do adimplemento substancial (Parte 2)

1.Introdução

Foi prometido aos leitores que a coluna teria uma segunda parte, que se ocuparia de modo mais pragmático do exame da jurisprudência sobre a substantial performance, tomando-se como objeto de análise o trabalho do Superior Tribunal de Justiça.

2. O adimplemento substancial em números
Em pesquisa na base de dados de jurisprudência do STJ, compreensiva de 1989 a junho de 2015, é possível encontrar 29 acórdãos e 295 decisões monocráticas nas quais o adimplemento substancial foi objeto de algum dos capítulos decisórios. Interessam, ao menos para esta coluna, apenas os julgamentos colegiados, que permitem compreender o pensamento definitivo da Corte sobre a matéria.

Desses 29 acórdãos, 12 não chegaram ao exame do mérito, vencidos que foram por óbices clássicos como os fornecidos pelas Súmulas 5 e 7 do STJ ou ainda pelas Súmulas 282 e 356 do STF.[1] Em outros 2 acórdãos, o STJ chegou a apreciar as conclusões do tribunal de origem, firmando alguma posição sobre a hipótese julgada, mas não a alterando sob o influxo das Súmulas STJ 5 e 7.[2] É bem interessante notar que os últimos 9 acórdãos, correspondentes ao período de 2013-2015, foram todos dessa natureza. Preservou-se o contexto fático da demanda vinda dos tribunais locais e não se sentiu o STJ autorizado a revisar cláusulas contratuais e matérias de fato ou superar deficiência no prequestionamento. Sobre esses últimos julgados pode-se construir uma hipótese de que o STJ tem sido mais rigoroso no filtro das questões sobre o adimplemento substancial. Trata-se apenas de uma hipótese, pois admiti-la como tese implicaria a necessidade de um tempo maior de observação da série histórica de julgados sobre o tema. Mas, é uma hipótese não desprezível.

Dentre os casos decididos pelos órgãos colegiados do STJ encontram-se as seguintes modalidades negociais: a) contrato de fornecimento (contrato administrativo) – Resp. 914087-RJ; b) contrato de seguro de automóvel (Resp. 76.362-MT); c) contrato de promessa de compra e venda (Resp. 113.710-SP, Resp. 1.215.289-SP, AgRg no AgResp 13.256-RJ); d) contrato securitário no âmbito da previdência privada com aquisição de cobertura de pecúlio por morte (Resp 877.965-SP); e) contrato de doação com reserva de usufruto (Resp. 656.103-DF); f) alienação fiduciária em garantia (Resp. 1.287.402-PR, Resp. 469.577-SC, Ag Rg no AgResp 204.701-SC, Resp. 272.739-MG); g) contrato de arrendamento mercantil (Resp. 1.200.105-AM, Resp. 1.051.270-RS); h) contrato de compra e venda (Resp. 712.173-RS).

Esses dados são interessantes porque afastam a ideia de que o adimplemento substancial é uma doutrina preponderantemente utilizada em contratos de seguro. É perceptível que houve um alastramento de seu uso para outras espécies contratuais, o que deve ser objeto de especial atenção pelos agentes econômicos e pelos operadores do Direito.

Outro ponto que merece cuidado é a percepção do que seja o decaimento mínimo para o STJ. Como expusemos na primeira coluna, um dos tópicos mais importantes no estudo do adimplemento substancial é definir o que seria a parcela insignificante de pagamento não adimplida pelo devedor e que permitiria a invocação da teoria para afastar os efeitos da mora.

Seguem alguns dos critérios utilizados:

a) Atraso na última parcela: Resp. 76.362-MT.

b) Inadimplemento de 2 parcelas: Resp. 912.697-GO.         

c) Inadimplemento de valores correspondentes a 20% do valor total do bem: Resp. 469.577-SC.

d) Inadimplemento de 10% do valor total do bem: Ag Rg no AgResp 155.885-MS.

e)  Inadimplemento de 5 parcelas de um total de 36, correspondendo a 14% do total devido: Resp. 1.051.270-RS.

3. Elementos para uma doutrina do adimplemento substancial a partir da casuística do STJ
a) Requisitos para o adimplemento substancial. O primeiro acórdão do STJ sobre o adimplemento substancial, de relatoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr., é até hoje a referência sobre os requisitos para a aplicação dessa doutrina no Direito Privado. Para o relator, o adimplemento substancial demanda: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes. Um exemplo disso está no recebimento reiterado de parcelas em atraso no contrato de seguro e a posterior mudança de atitude quando do último pagamento, o que quebraria essas expectativas legítimas e levaria a um comportamento contraditório; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio. Essa correlação é que permite formular um juízo sobre o caráter substancial do adimplemento realizado; c) é possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.[3] 

b) Adimplemento substancial e direito potestativo à resolução do contrato. O reconhecimento de que, no Direito brasileiro, o adimplemento substancial serviria como uma espécie de causa paralisante do direito potestativo à resolução do negócio jurídico por inadimplemento radica-se em outro julgado de relatoria do ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, quando este afirmou: “Usar do inadimplemento parcial e de importância reduzida na economia do contrato para resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional”.[4] 

Em julgado mais recente, o ministro Sidnei Beneti afirmou que não há incompatibilidade entre o adimplemento substancial e a exceptio non adimpleti contractus, dado que “tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada”.[5]

c) O que é “parcela ínfima”? O conceito de parcela ínfima, o elemento objetivo para caracterizar o adimplemento substancial, é menos uniforme na jurisprudência do STJ, como visto na seção anterior desta coluna. Nesse ponto, os parâmetros terminam por ser menos rígidos. O percentual de menos de 20%[6] do valor do bem ou 14%[7] do total devido foi utilizado para essa finalidade, bem como a circunstância de não haver sido paga a última parcela da dívida, associada a óbices criados pelo próprio credor.[8]

Trata-se, de fato, de um ponto que está a merecer maior sedimentação no STJ.

d) Em que se fundamenta o adimplemento substancial? O fundamento mediato do adimplemento substancial, em acórdãos de relatoria da ministra Nancy Andrighi, seria a função limitadora do exercício dos direitos pela boa-fé objetiva, que se colocaria ao lado da doutrina dos atos contraditórios.[9] É também encontrável acórdão, da lavra do ministro Luís Felipe Salomão, que empresta ao adimplemento substancial o fundamento imediato da boa-fé objetiva e da função social do contrato, associados ao princípio da conservação dos negócios jurídicos.[10]

e) Adimplemento substancial e Direito Processual Penal. Um debate que surge na atualidade é o relativo à extensão do adimplemento substancial para o Direito Processual Penal, no que se refere à extinção de punibilidade e à suspensão condicional do processo. Começam a surgir críticas a essa extensão da doutrina para além dos campos do Direito Privado:

“Não há uma relação de natureza obrigacional entre o condenado e o Estado. O réu cumpre uma pena e o fundamento de sua sanção, que assume variegadas explicações ao longo da História do Direito Criminal, não é o de uma contraprestação a um crédito ou débito contraído pelo apenado. (…) O apenado não é um ‘devedor’, muito menos a suspensão condicional assume caráter de um negócio jurídico. Se esta distinção é correta, não há como se reconhecer um ‘direito potestativo’ à “resolução” do sursis (as aspas são propositais). Por mais belos que possam ser os requisitos do adimplemento substancial no Direito Civil, é totalmente impossível adaptá-los aos esquemas teóricos igualmente respeitáveis do Direito Penal”[11].

Na corte, não há precedentes de colegiado sobre o uso da doutrina do adimplemento substancial em matéria de sursis ou de extinção de punibilidade. Encontrei, porém, decisões monocráticas do ministro Sebastião Reis Júnior e da ministra Maria Thereza de Assis Moura nas quais se rejeitou a tese de sua aplicação ao caso.[12] Não houve um exame específico do cabimento da doutrina no Direito Penal, mas quer me parecer que a transposição desse conceito para além das fronteiras de uma relação jurídico-obrigacional não se revela muito apropriada.

4. Conclusão
Encerro com esta coluna minha pequena contribuição ao estudo da doutrina do adimplemento substancial, sempre tendo como norte o necessário diálogo entre o “Direito dos professores” e o “Direito dos juízes”. Tenho a esperança de que as ideias lançadas aqui e na coluna anterior possam estimular o debate e a reflexão sobre um tema de tal importância para a segurança jurídica e para o equilíbrio das relações negociais no Brasil.

Não é possível esquecer que a doutrina da substantial performance nasceu no século XVIII, bem antes da formulação moderna da boa-fé de matriz alemã, em uma tradição jurídica diferente da nossa e que, mesmo hoje em dia, é aplicada com parcimônia pelos tribunais ingleses. No Brasil, o adimplemento substancial corre o risco de padecer sob os efeitos da má recepção de institutos jurídicos. É importante que essa doutrina seja estudada em profundidade e que as balizas para sua incidência se tornem cada vez mais objetivas e previsíveis. 

Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Lisboa, Girona, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC e UFMT).