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Companhias e administradores

Caminhos para responsabilizar empresas abertas suspeitas de corrupção

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Desde janeiro de 2014, com a entrada em vigor da Lei 12.846, que estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos de corrupção, a questão de boas práticas empresariais e compliance passou a ocupar espaço de grande destaque no rol de preocupações dos principais executivos brasileiros. Diversas empresas apressaram-se em contratar assessores para entender a dimensão das novas regras e avaliar a necessidade de aprimorar seus procedimentos internos.

Passados pouco mais de dez meses da entrada em vigor da nova lei, instaurou-se certo ceticismo de que a questão do combate à corrupção no Brasil iria finalmente mudar de patamar. De fato, até o momento, não se tem notícia de que processos judiciais tenham sido instaurados visando condenar empresas com base na nova lei.

Entretanto, para as companhias listadas em bolsa, talvez o problema tenha uma dimensão diferente. Enquanto para o restante das empresas a principal fonte de preocupação é a iniciativa dos órgãos da administração pública de instaurar processos administrativos e do Ministério Público de ajuizar alguma ação judicial, para as companhias abertas as ameaças podem vir ainda de outras frentes.

O que muitas ainda estão percebendo é que a divulgação pelos jornais de atos suspeitos de corrupção pode deflagrar também um processo de investigação pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para apurar se os administradores acusados de desviar recursos da companhia violaram deveres previstos na Lei das Sociedades por Ações.

De acordo com esse dispositivo legal, os administradores têm o dever de agir diligentemente, fiscalizando a atuação dos demais administradores e funcionários para evitar que pratiquem atos em prejuízo da companhia. Os administradores devem ainda agir sempre com lealdade e no interesse da companhia, sendo responsáveis pessoalmente por prejuízos causados à companhia se agirem com culpa ou dolo ou em violação à lei.

Os administradores podem ser responsáveis por atos praticados por outros administradores se forem coniventes com eles ou se forem negligentes em descobri-los. Se a CVM concluir que esses administradores violaram esses deveres poderá impor multas e até proibi-los de atuar novamente como administradores de companhias abertas.

Além disso, a própria companhia poderá ajuizar ação contra esses administradores buscando indenização pelos prejuízos causados. Importante ressaltar que qualquer acionista da companhia poderá promover a ação, caso esta não seja proposta no prazo de três meses da deliberação da assembleia geral. Se a assembleia deliberar não promover a ação, os acionistas poderão tomar essa iniciativa.

Para as companhias que possuem ações negociadas na bolsa dos Estados Unidos, ou que atuam ou exerçam qualquer tipo de atividade naquele país, o problema é ainda mais grave.

A Lei Anticorrupção americana (U.S. Foreign Corrupt Practices Act ou FCPA) possui dois tipos de disposições aplicáveis. Em primeiro lugar, a tipificação geral antissuborno proíbe o pagamento de propinas a funcionários públicos fora dos Estados Unidos com o propósito de influenciá-los para a obtenção ou manutenção de negócios. A tipificação desse delito aplica-se a qualquer empresa que atue ou exerça atividades nos Estados Unidos. Em segundo lugar, a FCPA contém disposições sobre “livros e registros” aplicáveis a empresas listadas nos Estados Unidos e que estão, portanto, sujeitas à competência civil da CVM americana (Securities and Exchange Commission – SEC). Estas regras exigem que os emissores mantenham registros precisos e controles internos de contabilidade específicos, inclusive no que diz respeito à caracterização de qualquer pagamento.

A violação da FCPA pode resultar em responsabilidade tanto penal quanto civil e sujeitar a empresa a significativas multas, restituição de lucros, além de detenção e prisão de seus diretores e funcionários. Para que seja caracterizada a responsabilidade penal, as autoridades devem provar que houve falsificação dos livros ou registros de uma empresa ou que a pessoa responsável por tal ato driblou os controles internos da empresa. Já a responsabilidade civil é objetiva, ou seja, basta que se prove que os registros são imprecisos ou os controles inadequados.

As disposições norte-americanas de denúncia (“whistleblower provisions”) reforçam a exposição das empresas à FCPA. O informante que prestar à SEC, voluntariamente, informações “originais” e que resultem em multa superior a US$ 1 milhão qualifica-se para o recebimento de 10% a 30% da multa.

Por fim, é importante destacar que a legislação de mercado de capitais americana permite aos investidores iniciar ações coletivas (class actions) contra as companhias investidas por falhas na divulgação de informações relevantes. Assim, qualquer companhia brasileira listada nos Estados Unidos que viole as disposições da FCPA poderá ser objeto de uma class action nos EUA caso, como geralmente acontece, o preço das ações venha a cair por conta desses acontecimentos.

A corrupção no ambiente de negócios é um dos problemas mais graves que afetam negativamente a imagem e o desenvolvimento do Brasil. Espera-se que a cooperação entre diferentes órgãos e agências, incluindo a troca de informações e experiências entre órgãos de diferentes países, possa contribuir de forma efetiva para acabar com a impunidade e finalmente reduzir essa prática nefasta em nosso país.

Carlos Lobo é sócio da área de mercado de capitais do Veirano Advogados e Robert Ellison, sócio do escritório americano Shearman & Sterling.

Revista Consultor Jurídico, 7 de fevereiro de 2015, 10h39

Comentários de leitores

2 comentários

Artigo confuso... (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Não gostei.

O articulista aborda num mesmo texto temas diferentes sobre questões que possuem disciplinas jurídicas próprias.

É certo que o Direito criou a pessoas jurídicas para o bom desenvolvimento das atividades do homem que exigem a conjugação de esforços e capitais sem o que jamais seriam possíveis. Essa criação jurídica exige, por outro lado, um comportamento ético no que se refere às relações que essas entidades dotadas de personalidade jurídica estabelecem com entes públicos ou privados, coletivos ou individuais, bem assim no que diz respeito às relações internas, quais aquelas encetadas entre a pessoa jurídica e seus empregados e seus administradores.

Contudo, não raro, para a consecução dos objetivos sociais, administradores de pessoas jurídicas (sócios ou não), seja visando a maximização de lucros para a pessoa jurídica, seja objetivando tirar proveito pessoa do cargo, não titubeiam em violar regras legais e cartilhas éticas, praticando atos considerados ilícitos que, no primeiro caso atentam contra o interesse público e no segundo, contra os interesses da própria pessoa jurídica que administram.

Os atos de corrupção praticados para de algum modo beneficiar a pessoa jurídica são proscritos pela Lei 12.846/2013, cuja entrada em vigor fomentou o desenvolvimento e o aperfeiçoamento de controles de governança para evitar a penalização da empresa.

Já os atos praticados pelos administradores em seu próprio benefício e em detrimento da empresa que administram são vedados pela Lei 6.404/1976 (Lei das SAs).

Como se percebe, são coisas bem diferentes. Aqueles são praticados em benefício da empresa. Estes aproveitam o sujeito individual que exerce cargo de administração é prejudica a empresa.

(CONTINUA)...

Artigo confuso... (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTIUAÇÃO)...

Não podem, nem devem, por isso, ser tratados e estudados como se fossem um mesmo assunto.

Além do mais, não concordo quando o articulista afirma que os administradores têm o dever de fiscalizar-se reciprocamente. Não me parece ser essa a melhor leitura ou exegese do disposto no § 1º do art. 158 da Lei das SAs.

Essa questão deve ser estudada com maior profundidade dentro do contexto sistêmico estabelecido pela Lei das SAs, enquanto as questões de “compliance” devem focalizar a prevenção na incidência de condutas vedadas pela Lei 12.846/2013, cada uma no seu lugar, sem misturar as coisas.

No caso do artigo ora comentado, a mixórdia avança ainda mais ao mencionar legislação alienígena inaplicável por aqui sem dar nenhuma nota ou explicação de seus preceitos. Tudo muito pobre e confuso.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Comentários encerrados em 15/02/2015.
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