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Direito Civil Atual

Decreto para setor portuário frustra uso da arbitragem por agentes públicos

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Com imensa satisfação, inauguro a minha participação na Coluna Direito Civil Atual, titularizada pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo e capitaneada pelos coordenadores, ministros Luís Felipe Salomão, Antonio Carlos Ferreira e Humberto Martins, além dos professores Ignacio Poveda, Otavio Luiz Rodrigues Junior, José Antonio Peres Gediel, Rodrigo Xavier Leonardo e Rafael Peteffi da Silva.

Foi publicado em 8 de junho de 2015 o Decreto 8.465, com o objeto explícito de regulamentar o art. 62, § 1o, da Lei 12.815. O dispositivo regulamentado diz respeito ao “inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e operadoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq”. Prevê expressamente que esse tema pode ser resolvido mediante arbitragem, na forma da Lei 8.465.

A regra legal também estabelece que o débito “declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações”, o que se refletiu em uma disciplina específica do Decreto 8.465 acerca das condições de prorrogação na pendência da arbitragem.

Juristas de grande expressão têm destacado virtudes do decreto. Em artigo publicado no jornal Valor Econômico em 30 de julho de 2015, Arnoldo Wald ressaltou justamente a criativa solução adotada para se assegurar a prorrogação dos contratos portuários enquanto não finalizada a arbitragem (objeto do art. 13, comentado adiante). Em texto publicado na mesma data, Joaquim Muniz e Luis Peretti apontam que a edição do decreto demonstra o interesse da Administração Pública federal na adoção prática dos meios adequados de solução de conflitos e soluciona alguns problemas práticos (“Global Arbitration News”, 30 de julho de 2015).

A mera existência do Decreto 8.465, independentemente de seu conteúdo concreto, é auspiciosa por demonstrar que o governo federal está atento à arbitragem e se prepara para a sua utilização. O art. 10 do decreto prevê que a União e autarquias federais serão representadas na arbitragem pela Advocacia Geral da União. Isso é positivo no sentido de que impõe à AGU a criação de capacitação própria para a atuação específica em arbitragens, cujas peculiaridades procedimentais são marcantes.

A preparação dos integrantes da AGU para a representação da União e autarquias em arbitragens é um sinal inequívoco de que o governo federal prevê que a arbitragem ocupará cada vez mais espaço na solução de litígios relativos a questões centrais da atuação administrativa.

A existência do decreto tem também outra virtude. Ao disciplinar os procedimentos para a submissão da Administração federal à arbitragem, o ato normativo torna mais claros os deveres e limites de atuação dos agentes públicos envolvidos na celebração da convenção de arbitragem. Reduz-se a possibilidade de a Administração deixar de valer-se da arbitragem apenas pela insegurança dos agentes públicos em escolher esse método em cada situação concreta. A despeito da sua já longa consagração legal e aceitação jurisprudencial, inclusive, em certos limites, pelo Tribunal de Contas da União, uma orientação normativa específica é útil para dar uniformidade e segurança à atuação dos agentes públicos responsáveis pela submissão do litígio à arbitragem e a sua condução.

Por fim, pode-se ver no decreto uma tentativa de a União disciplinar a sua atuação em arbitragens de modo generalizado, não apenas no âmbito estritamente coberto pela norma legal regulamentada (certos litígios do setor portuário). Trata-se da experimentação de um modelo de atuação da Administração Pública que será possivelmente reproduzido se bem-sucedido.

Apesar de tais aspectos inegavelmente positivos, o Decreto 8.465 exige atenção também sob outro ângulo. Em muitos pontos, vai além dos limites da norma que se pretendeu regulamentar ou mesmo do quadro legal em que se insere a arbitragem. Um exemplo é o próprio art. 10, que pretende estender à arbitragem características próprias da atuação judicial da União, como a exigência de comunicações processuais pessoais (§ 1o), não postais ou por outra via usualmente adotada pelos regulamentos arbitrais, e a possibilidade de intervenção da União em litígios envolvendo “autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais” (§ 2o), supõe-se que em termos similares aos do art. 5o da Lei 9.469, de 1997. Como este dispositivo, há outros.

A própria regra do art. 13, atinente à prorrogação, pode ser problemática: nos termos da Lei 12.815, fruto de discussões parlamentares durante a conversão da Medida Provisória 595 em lei, a prorrogação só seria vedada depois de decisão final que declarasse o inadimplemento. A pendência da arbitragem não poderia ser um impedimento à prorrogação, pelo que seria desnecessário regular a prorrogação nesse caso.

A criatividade do decreto nesse ponto é justamente criar antecipadamente a solução para um problema prático que surgirá pelo já previsível descumprimento da Lei 12.815 pelos órgãos responsáveis pela prorrogação dos contratos. E isso sem considerar a possível invalidade da execução indireta representada pela vedação de novas contratações e prorrogações contida no art. 62 da Lei 12.815.

Esses fatores exigem do intérprete uma definição prévia acerca dos limites da regulamentação adotada pela União neste caso. Quais os limites de eficácia do decreto em questão? Que aspectos da disciplina concreta do decreto exigem atenção específica para que a organização da atuação sistemática da Administração Pública federal em arbitragens se desenvolva de modo adequado?

A norma do art. 62, § 1o, da Lei 12.815 tem eficácia plena e não dependeria de regulamentação. Por decorrência, o Decreto 8.465 não se destina a preencher o conteúdo e dar eficácia a norma legal de eficácia limitada ou contida. O dispositivo legal referido pelo ato regulamentar em questão não é uma norma em branco, mas exaure a disciplina relativa à arbitragem nele referida. Todo o quadro normativo em que se insere a arbitragem, inclusive na hipótese do art. 62, § 1o, da Lei 12.815, é dado pela Lei 9.307, recentemente alterada pela Lei 13.129 justamente para tratar de modo mais explícito da arbitragem envolvendo entidades da Administração Pública direta e indireta.

A relevância dessa premissa é que o Decreto 8.465 é ineficaz para constituir deveres oponíveis a pessoas externas à estrutura hierárquica da Administração Pública federal. Não vincula os particulares nem a Administração Pública das demais pessoas políticas. Trata-se exclusivamente de ordem dirigida aos agentes públicos federais pelo chefe do Poder Executivo para disciplinar o exercício da competência atribuída a estes pela Lei 9.307 e pelo art. 62, § 1o, da Lei 12.815. Por decorrência, no que interessa mais diretamente, os particulares não estão vinculados pelas interpretações e opções jurídicas adotadas no Decreto 8.465.

Além disso, a validade dessa ordem é sujeita a controle jurisdicional e dos órgãos de controle da Administração Pública federal, como o TCU. Tal controle pode ter como objeto tanto a restrição da competência dos agentes públicos, eventualmente não admitida pelas leis que a outorgam, quanto o próprio conteúdo das escolhas formuladas no decreto regulamentar.

Portanto, para o reconhecimento da validade dos atos praticados pela Administração Pública federal, não basta sua compatibilidade com o Decreto 8.465. A eventual invalidade dos parâmetros estabelecidos pelo referido decreto implica a invalidade ou a ineficácia dos atos dele derivados.

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Cesar Pereira é doutor e mestre pela PUC-SP e visiting scholar na Columbia University.

Revista Consultor Jurídico, 24 de agosto de 2015, 8h01

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