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Julgamento interrompido

Posse de drogas para uso pessoal não
deve ser crime, vota Gilmar Mendes

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Depois do longo voto do ministro Gilmar Mendes, o ministro Luiz Edson Fachin pediu vista dos autos do recurso que discute a constitucionalidade de se tratar como crime a posse de drogas para uso pessoal. Até agora, só Gilmar votou, e pela inconstitucionalidade. Para ele, criminalizar a posse para uso “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações”.

Ministro do STF Gilmar Mendes votou nesta quinta (20) pela descriminalização do porte de drogas para uso pessoal.
Carlos Humberto/SCO/STF

Segundo o relator, “a criminalização da posse de drogas para uso pessoal conduz à ofensa à privacidade e à intimidade do usuário. Está-se a desrespeitar a decisão da pessoa de colocar em risco a própria saúde”.

A discussão envolve o artigo 28 da Lei 11.343/2006, chamada de Nova Lei de Drogas. O texto foi editado para diferenciar o tratamento dado ao usuário e ao traficante. Pelo que diz o dispositivo, é crime a posse de drogas para consumo pessoal, mas a pena é tratamento de saúde obrigatório, advertência verbal e prestação de serviços à comunidade.

O artigo foi incluído na lei como uma política de desencarceramento de usuários de drogas. No entanto, para o ministro Gilmar, o dispositivo é contraditório. A política de drogas brasileira, explicou, se baseia em iniciativas de redução de danos e no tratamento da saúde de usuários. E o artigo 28 mantém o tratamento penal do usuário de drogas, afirmou o relator.

“Na prática, porém, apesar do abrandamento das consequências penais do porte de drogas para uso pessoal, a mera previsão de condutas referentes ao consumo pessoal como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional”, diz o voto.

Construção da personalidade
O voto do ministro Gilmar Mendes se baseia no argumento da Defensoria Pública de São Paulo, autora do recurso. A alegação dos defensores paulistas é que o artigo é inconstitucional por violar o direito fundamental à intimidade e à privacidade. Também afirmam que criminalizar o uso de drogas viola o princípio da lesividade, segundo o qual só podem ser consideradas crimes condutas que afetem bens jurídicos de terceiros ou coletivos.

De acordo com o relator, o direito de personalidade “não está limitado a determinados domínios da vida”. Aplica-se, segundo o ministro, “a diferentes modos de desenvolvimento do sujeito, como o direito à autodeterminação, à autopreservação e à autoapresentação”. “Nossa Constituição consagra a dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade, à intimidade, à honra e à imagem. Deles pode-se extrair o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação.”

Gilmar Mendes também ressaltou que o artigo 28 parte de um espírito que permite “interferências indevidas” por parte do Estado, mas essa intromissão pode ser restringida pela “invocação do princípio da liberdade geral, que não tolera restrições à autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional”.

Mendes também aproveitou para rebater um argumento repisado pelo procurador-geral da República, Rodrigo Janot, de que “não existe direito constitucional ao êxtase”. “Não chego ao ponto de afirmar que exista um direito a se entorpecer irrestritamente. Pode ser perfeitamente válida a imposição de restrições a determinadas substâncias, não havendo que se falar, portanto, nesse caso, em direito subjetivo irrestrito”, afirmou o ministro.

Audiência de custódia
Embora considere o artigo inconstitucional, o ministro Gilmar sugere que não haja redução de texto. Isso para não causar um “vácuo regulatório” que permita a “errônea interpretação de que esta decisão implica, sem qualquer restrição, a legalização do porte de drogas para consumo pessoal”.

A intenção do voto do ministro, ele explica, é afastar a natureza penal das restrições ao porte de drogas para consumo. Por isso, a sugestão é que as sanções do artigo 28 da Lei de Drogas sejam transformadas em administrativas ou cíveis.

“Afastada a natureza criminal das referidas medidas, com o consequentemente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil, não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas, além de se propiciar, sem as amarras da lei penal, novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve.”

O ministro propõe uma regra de transição de seis meses, um tempo que ele considera suficiente para que o Congresso edite lei sobre o assunto. Nessas regras está a obrigatoriedade de se apresentar o flagrado com drogas a uma audiência de custódia, para que o Judiciário decida como proceder.

Gilmar Mendes também oficia o Conselho Nacional de Justiça para, no prazo de seis meses, elaborar uma proposta de dar tratamento cível às sanções descritas no artigo 28 da Lei de Drogas.

Ônus da prova
Como a proposta do ministro é afastar do âmbito penal e levar ao cível a posse de drogas para uso, ele discute também a questão do ônus da prova. Segundo ele, há uma “zona cinzenta” entre tráfico e uso que são fundamentais para quem é preso em flagrante: pode ser condenado a 15 anos de prisão ou sair livre, embora sujeito às sanções do artigo 28.

Um dos motivos para essa confusão é a falta de critérios objetivos para diferenciar quem é traficante de drogas e quem é apenas consumidor. Gilmar explica que a Lei de Drogas define o crime de tráfico no artigo 33, e o artigo 28 é uma “regra especial” em relação ao 33.

Ou seja, a acusação não precisaria falar sobre finalidade da posse de drogas, já que o artigo 33 não fala nos objetivos de se portar drogas, fala apenas que “transportar, trazer consigo, guardar” drogas é crime. Disso, segundo Gilmar, resulta a “impressão falsa” de que é a defesa quem deve demonstrar que a finalidade da posse é uso e não tráfico.

No entanto, segundo o relator, essa interpretação conflita com o princípio constitucional da presunção da não culpabilidade. O ministro pondera que se os indícios apontam claramente para tráfico, “pode-se dispensar uma fundamentação explícita”. Seria o caso, por exemplo, da apreensão de toneladas de maconha. “Em casos limítrofes, contudo, a avaliação deve ser cuidadosa.”

“A finalidade é um elemento-chave para a definição do tráfico. A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Seria incompatível com a presunção de não culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto. Dessa forma, a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Sua demonstração é ônus da acusação.”

RE 635.659
Clique aqui para ler o voto do ministro Gilmar Mendes.

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de agosto de 2015, 18h01

Comentários de leitores

23 comentários

Proporcionalidade e Imputação Objetiva

Eraldo Silveira Filho (Defensor Público Estadual)

Conquanto se considere tal restrição de imperativo interesse público, há que se refletir congruentemente se a órbita criminal é o espaço sob medida para a finalidade em foco. Enfim, parece-me que medidas sancionatórias de outra natureza seriam de maior utilidade para o fim almejado. Por exemplo, apreensão do veículo, suspensão da habilitação e multa de R$ 10.000,00 em caso de porte em veículo automotor.
Ademais, com efeito, é mesmo excessivamente remota a ligação entre o uso privado e a violência decorrente da clandestinidade e do lucro do respectivo comércio, tal qual o é entre o voto e a corrupção do representante eleito, entre diversas outras atividades, como prostituição, jogo do bicho, álcool, fabricante de armas e de veículos velozes, que caracterizariam um regresso ao infinito da causalidade. Ou seja, o resultado provocado pela conduta de terceiro está fora do âmbito de imputação da conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

O que é posse para consumo?

Corradi (Advogado Autônomo - Civil)

Definir que não é crime a posse de drogas (qualquer uma) para consumo próprio, abre as portas para ações judiciais buscando autorizações para compras internacionais para fins de suprir o vicio. Se não é proibido consumir, não pode ser proibido comprar. Portas escancaradas para o tráfico legal. Agora, dizer que o consumo de drogas não viola o bem público tutelado é típico do exercício dos elevados cargos públicos que só conhecem Albert Einsten ou Sírio Libanez para curar suas gripes e desconhecem o caos dos hospitais públicos para atendimento de doenças graves. Um viciado em coma por drogas acaba sendo atendido primeiro que uma pessoa com fortes dores de um câncer. A sociedade precisa ser consultada se concorda em pagar a conta de quem quer ser viciado em drogas. Aprendi que o direito de um se encerra exatamente onde inicia o direito do outro. Não comporta ao Estado, concordo, dizer o que a pessoa pode, ou não, fazer com a própria vida. Mas é dever do Estado proteger a coletividade do mal que a droga causa no seio da família, social e coletivo, como é público e notório. Esse é o bem maior a ser protegido, não a liberdade para uso de drogas. O STF está errado em pretender intervir em questão política, de competência legislativa. Precisa parar com esse autoritarismo. Se o legislador não ainda decidiu ou se decidiu contrario ao entendimento do judiciário, que se cumpra a lei. Aliás, essa não é a função do judiciário? Como vai ficar um motorista flagrado por ter bebido uma latinha de cerveja e um outro, que fumou umas pedras de crack. Alias, o caso dos autos parece ser ainda pior, porque se a droga entrou no presídio é porque tem tráfico interno. Vai ficar legalizado a entrada de drogas nos presídios. É, STF... responde aí.

Fpimentel, o STF de então errou feio. (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Meu caro, o fato de o STF ter afirmado “que a supressão da pena privativa de liberdade para as condutas relacionadas à posse de drogas para uso pessoal não desfigura a natureza penal das condutas ali tipificadas”, para usar as palavras que o senhor empregou em seu comentário, não demonstra a correção da decisão nem do argumento e muito menos da tese que adotou. A vantagem da lógica é que ela é objetiva e permite avaliar o argumento de quem quer que seja. E nesse caso, o argumento de que o STF lançou mão viola a lógica e incide em um desfile de falácias para forçar muito a barra.

Aliás, critiquei esse o acórdão proferido no RE 403.105-QO/RJ na época em que foi divulgado exatamente porque fundado em falsos argumentos. O fato de o STF não ter mudado de opinião não acarreta a validade do argumento, mas apenas sua imposição autoritária. Argumentos bons convencem e não necessitam ser impostos autoritariamente.

E digo mais, analisando melhor os argumentos vertidos pelo min. Gilmar Mendes, chega-se à conclusão de que é contraditório. Tomando-se por premissa, como faz o ministro, a posse de droga para uso próprio pertence à esfera de sua intimidade ou da privacidade da pessoa e ao livre desenvolvimento de sua personalidade em suas diversas manifestações, então a posse de droga para uso próprio tem de ser isenta de qualquer sanção, seja esta de que natureza for. Não tem sentido pensar que se trata do exercício de um direito albergado pelos direitos da personalidade com proteção constitucional que liga à dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, considerar como ato ilícito, sujeito à penalidade ou sanção o exercício desse direito. (CONTINUA)...

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