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Limite Penal

Réu não deve ser obrigado a provar causa de exclusão da ilicitude

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A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (direito de silêncio — nemo tenetur se detegere).

Ferrajoli[1] esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipóteses e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra­hipóteses e contraprovas. O juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada e, não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada.

É importante recordar[2] que, no Processo Penal, não há distribuição de cargas probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência.

Erro crasso pode ser percebido quase que diariamente nos foros brasileiros: sentenças e acórdãos fazendo uma absurda distribuição de cargas no processo penal, tratando a questão da mesma forma que no processo civil. Não raras são as sentenças condenatórias fundamentadas na “falta de provas da tese defensiva”, como se o réu tivesse que provar sua versão de negativa de autoria ou da presença de uma excludente.

O que podemos conceber, como já explicamos ao tratar do pensamento de Goldschmidt[3], é uma assunção de riscos. A defesa assume riscos pela perda de uma chance probatória. Assim, quando facultado ao réu fazer prova de determinado fato por ele alegado e não há o aproveitamento dessa chance, assume a defesa o risco inerente à perda de uma chance, logo, assunção do risco de uma sentença desfavorável. Exemplo típico é o exercício do direito de silêncio, calcado no nemo tenetur se detegere. Não gera um prejuízo processual, pois não existe uma carga. Contudo, potencializa o risco de uma sentença condenatória na medida em que frustra expectativas judiciais criadas. Isso é inegável.

Não há uma carga para a defesa exatamente porque não se lhe atribui um prejuízo imediato e tampouco ela possui um dever de liberação. A questão desloca­‑se para a dimensão da distribuição do risco pela perda de uma chance de obter a captura psíquica do juiz. O réu que cala assume o risco decorrente da perda da chance de obter o convencimento do juiz da veracidade de sua tese.

Com uma construção teórica um pouco distinta, mas alcançando uma conclusão similar à nossa, Huertas Martin[4] afirma que “no processo penal unicamente caberia se falar em carga da prova em sentido negativo: não recai sobre o acusado, em nenhum caso, a carga de provar sua própria inocência que, por outra parte, se presume enquanto não exista uma atividade probatória suficiente de onde se possa depreender o contrário” (tradução nossa).

Interessante ainda é a afirmação de Illuminati[5] de que não há que se falar em carga da prova, mas sim em regra de julgamento (regla de juicio). O processo penal define uma situação jurídica em que o problema da carga probatória é, na realidade, uma regra para o juiz, proibindo‑o de condenar alguém cuja culpabilidade não tenha sido completamente provada.

Ao lado da presunção de inocência, como critério pragmático de solução da incerteza (dúvida) judicial, o princípio do in dubio pro reo corrobora a atribuição da carga probatória ao acusador e reforça a regra de julgamento (não condenar o réu sem que sua culpabilidade tenha sido suficientemente demonstrada). A única certeza exigida pelo processo penal refere­‑se à prova da autoria e da materialidade, necessárias para que se prolate uma sentença condenatória. Do contrário, em não sendo alcançado esse grau de convencimento (e liberação de cargas), a absolvição é imperativa.

Isso porque, ao estar a inocência assistida pelo postulado de sua presunção, até prova em contrário, essa prova contrária deve aportá-­la quem nega sua existência, ao formular a acusação.[6] Trata­‑se de estrita observância ao nulla accusatio sine probatione.

Devemos destacar que a primeira parte do artigo 156 do CPP deve ser lida à luz da garantia constitucional da inocência. O dispositivo determina que “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”. Mas a primeira (e principal) alegação feita é a que consta na denúncia e aponta para a autoria e a materialidade; logo, incumbe ao MP o ônus total e intransferível de provar a existência do delito.

Gravíssimo erro é cometido por numerosa doutrina (e rançosa jurisprudência), ao afirmar que à defesa incumbe a prova de uma alegada excludente. Nada mais equivocado, principalmente se compreendido o dito até aqui. A carga do acusador é de provar o alegado; logo, demonstrar que alguém (autoria) praticou um crime (fato típico, ilícito e culpável). Isso significa que incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade e, logicamente, a inexistência das causas de justificação.

Essa é a regla de juicio, ou seja, a regra para o julgamento por parte do juiz. No mesmo sentido, GUARNIERI[7] afirma categoricamente que “incumbe a la acusación la prueba positiva, no sólo de los hechos que constituyan el delito, sino también de la inexistencia de los que le excluyan”.

Explica Juarez Tavares,[8] ao tratar da complexidade que envolve o conceito de (análise dialética do) injusto, que “só haverá ilicitude quando esgotados todos os recursos em favor da prevalência da liberdade”. E, como adverte o autor, a operação mental que deve ser feita é exatamente inversa àquela que normalmente realiza a doutrina penal (e, advertimos nós, também a processual penal). Eis o ponto‑chave: “em vez de perquirir se existe uma causa que exclua a antijuridicidade, porque o tipo de injusto já a indicia (o que constituiria uma presunção juris tantum de ilicitude) deve‑se partir de que só se autoriza a intervenção se não existir em favor do sujeito uma causa que autorize a conduta”. Isso porque o tipo penal não constitui indício da antijuridicidade, mas uma etapa metodológica, um requisito que deve ser perquirido para que a intervenção estatal possa efetivar‑se, como adverte o autor.

Também chama a atenção para a influência da presunção de inocência, uma preocupação rara entre os penalistas, que erroneamente pensam que princípios como este não afetam o Direito Penal, apenas o Processual. É elementar que a presunção de inocência afeta a estrutura e as normas, tanto do Direito Penal como também do Processual Penal.

Sempre atento ao primado da Constituição, Tavares aponta que “não se pode considerar indiciado o injusto pelo simples fato da realização do tipo, antes que se esgote em favor do sujeito a análise das normas que possam autorizar sua conduta”.

Então, tanto pela compreensão da regra para o juiz como também pela dimensão de atribuição exclusiva da carga probatória ao acusador, se o réu aduzir a existência de uma causa de exclusão da ilicitude, cabe ao acusador provar que o fato é ilícito e que a causa não existe (através de prova positiva).  E, antes que os críticos de plantão nos acusem (e já condenem, claro, pois assim opera mentalmente todo inquisidor...) de estarmos exigindo a (impossível) prova negativa, esclarecemos que não se trata disso. Por exemplo, se a defesa alega que o delito foi cometido ao abrigo da excludente da legítima defesa, incumbe ao acusador provar que não houve a repulsa a uma injusta agressão (logo, provando que a agressão era justa), ou que dita agressão não era atual ou iminente (logo, era passada ou futura), que o réu não repeliu dita agressão usando moderadamente os meios necessários (logo, demonstrando o excesso), enfim, trata­‑se de prova positiva que afaste a excludente.

Ao adotarmos a teoria do processo como situação jurídica, de James Goldschmidt, entendemos que no processo penal o acusador inicia com uma imensa “carga probatória”, constituída não apenas pelo ônus de provar o alegado (autoria de um crime), mas também pela necessidade de derrubar a presunção de inocência instituída pela Constituição. Para chegar à sentença favorável (acolhimento da tese acusatória sustentada), ele deve aproveitar as chances do processo (instrução etc.) para liberar‑se dessa carga. À medida que o acusador vai demonstrando as afirmações feitas na inicial, ele se libera da carga e, ao mesmo tempo, enfraquece a presunção (inicial) de inocência, até chegar ao ponto de máxima liberação da carga e consequente desconstrução da presunção de inocência com a sentença penal condenatória.

Caso isso não ocorra, a absolvição é um imperativo (regra para o juiz). Por fim, outro aspecto que deve ser tratado neste momento é uma equivocada práxis de menor exigência probatória para os delitos de menor gravidade, bastante difundida a partir da criação dos Juizados Especiais Criminais e que decorre, também, do baixo nível de qualidade da prestação jurisdicional lá efetivada. Trata­se de raciocínio rotineiramente empregado nos julgados, vinculando o nível de exigência probatória à gravidade do delito, de modo que, para delitos de menor gravidade, uma prova mais frágil serviria para amparar um juízo condenatório (até porque a sanção penal seria mais branda).

Nada mais equivocado. O nível de exigência probatória não varia. Trata‑se de mais um resquício de práticas (e de uma verdadeira racionalidade) inquisitoriais, ainda tão arraigadas no sistema contemporâneo e na forma de pensar de muitos daqueles que atuam no processo penal. Não se pode relativizar a presunção de inocência e o in dubio pro reo a partir de uma pseudomenor gravidade do fato. A proteção é processual e em relação ao exercício de poder corporificado na sentença condenatória, e esse poder (e consequente proteção‑limite) não varia conforme a pena.

Tal erro histórico encontra definição naquilo que Cordero[9] chama de “equação homeopática: à plena probatio correspondem as penas ordinárias; as semiplenae probationes implicam as penas diminuídas”. Essa era a lógica probatória do sistema inquisitório, absolutamente incompatível, por óbvio, com o processo penal contemporâneo.


[1] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – teoría del garantismo penal. 2. ed. Madrid, Trotta, 1997. p. 152.
[2] Sobre o tema, para mais profundidade, recomendamos a leitura de nossa obra “Direito Processual Penal”, publicada pela Editora Saraiva.
[3] Especialmente na obra “Fundamentos do Processo Penal”, publicado pela editora Saraiva.
[4] HUERTAS MARTIN, Maria Isabel. El Sujeto Pasivo del Proceso Penal como Objeto de la Prueba. Barcelona, Bosch, 1999. p. 39.
[5] ILLUMINATI, G. La Presunzione d’Inocenza dell’Imputato, p. 107. Apud HUERTAS MARTIN, op. cit., p. 40.
[6] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, cit., p. 610.
[7] GUARNIERI, Jose. Las Partes en el Proceso Penal, Trad. Constancio Bernaldo de Quirós. México, José M. Cajica, 1952. p. 305.
[8] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 3. ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2003. p. 166.
[9] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, v. 2, cit., p. 273.

 é doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 14 de agosto de 2015, 9h48

Comentários de leitores

6 comentários

O réu não precisa provar nada??

Carlos Frederico Coelho Nogueira (Cartorário)

O ilustre articulista certamente deseja que todos os réus, mesmo os culpados, sejam sempre absolvidos...
Sim, pois, a se acolher seu entendimento, bastaria que o acusado, em qualquer processo, alegasse uma excludente de ilicitude para que a absolvição viesse automaticamente...
Que posição cômoda, irreal, injusta e perigosa, para a sociedade, a dos réus, a se seguir a abalisada opinião do jurista em questão!
"Você furtou?"
"Sim, mas foi no estrito cumprimento de dever legal". "Considere-se absolvido".
Simples, não?
Por fim: ninguém pode ser obrigado a provar fatos negativos ("prova diabólica").
Assim, não cabe à acusação provar que NÃO HOUVE excludente de antijuridicidade.
Afinal, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato. Se o réu alega o fato de que a vítima o atacou, querendo matá-lo, antes que ele se defendesse usando moderamente os meios necessários, tem o ônus de provar essa prévia agressão.
Carlos Frederico Coelho Nogueira
Professor de Processo Penal do Curso FMB

(Re)leitura ou leitura correta do art. 386 do CPP (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Todos os argumentos garantistas desfiados pelo articulista dão suporte à leitura que faço do art. 386 do CPP para assegurar a absolvição com fundamento no inc. VII quando a defesa fundar-se em alegação razoável, porém de difícil comprovação em razão das circunstâncias do fato.

O juiz deve percorrer uma a uma as hipóteses do art. 386. Primeiro, deve indagar se o fato denunciado não passou de mera lucubração, isto é, se está provada a inexistência do fato, como, v.g. a prova de que a pessoa supostamente assassinada encontra-se viva. Se for o caso, absolve. Do contrário, indaga se há prova firme da existência do fato. Se não houver, absolve. Se houver, indaga se o fato denunciado e provado constitui crime. Se a resposta for negativa, absolve. Se for positiva, indaga se está provado que o réu não concorreu para sua prática. Se estiver, absolve. Se não houver prova de que o réu não concorreu para a realização do fato, indaga se está provado o concurso do réu na prática do fato. Se não estiver provada a participação do réu, absolve. Se estiver, indaga se está provada a existência de circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou se do conjunto de provas emerge fundada dúvida quanto à existência de excludente da ilicitude ou da isenção de pena. Havendo, absolve. Não havendo, indaga se as provas dos autos são suficientes para a condenação, o que deve ser feito sem perder de vista a verossimilhança das alegações de defesa e a dificuldade desta em provar circunstâncias absolutórias capazes de infundir na mente dúvida razoável que impõe a aplicação do princípio “in dubio pro reo”.

(CONTINUA)...

(Re)leitura ou leitura correta do art. 386 do CPP (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...

Já dei este exemplo antes e repito agora. Imagine-se um sujeito que vai atravessar uma ponte altas horas da noite. Está escuro e visibilidade é precária. Numa das cabeceiras da ponte encontra-se um policial fardado e armado. O sujeito passa pelo policial, entra na ponte e, depois de vencidos 3/4 da distância para chegar ao outro lado, cruza com outra pessoa que caminha em sentido contrário, a qual, portando um revólver, tenta assaltá-lo. O sujeito, então, reage e empurra o ladrão, que cai de uma altura razoável da ponte no rio e morre. O revólver se perde enterrado no leito do rio. O policial que se encontra na cabeceira da ponte volta-se para ela no exato momento em que o sujeito empurra o ladrão. Vê, portanto, somente o ato de uma pessoa empurrar a outra. Não assistiu os momentos antecedentes. Também não viu que a pessoa empurrada empunhava um revólver. Testemunhou apenas o empurrão, a queda e correu para o local, onde deu voz de prisão ao sujeito que empurrou o ladrão.

Pois bem. Assim colocadas as premissas, a questão é: quais as chances de o sujeito ser absolvido? A única testemunha é o policial. Mas o que ele viu foi apenas o ato de o sujeito, agora réu por homicídio, ter empurrado ou outro, que morreu. Não viu o assalto. Não viu a arma na mão do ladrão. Nada. Só o empurrão e a queda que resultou na morte do ladrão.

Ao percorrer os incisos do art. 386, o juiz não deparará com nada que autorize absolver o réu. No entanto, nós sabemos, por definição, que ele é inocente. (CONTINUA)...

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