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Opinião

Decreto estadual sobre regulamentação de PPPs diverge de regras federais

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Em linha com as recentes regras instituídas no âmbito federal pelo Decreto 8.428, de 2 de abril de 2015 sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse, ou PMI, o estado de São Paulo publicou em 22 de julho o Decreto 6.137, de 21 de julho de 2015, estabelecendo as regras e o procedimento para a adoção dessa ferramenta em seus projetos. O Decreto Estadual entrou em vigor na data de sua publicação, revogando o Decreto 57.289, de 30 de agosto de 2011.

O PMI é mecanismo de colaboração entre entidades públicas e privadas, por meio do qual são escolhidos pelo poder público estudos elaborados pela iniciativa privada julgados adequados à estruturação de projetos, derivando daí a contratação, por exemplo, de parcerias público-privadas - PPPs e concessões de serviços públicos.

Ao regulamentar o PMI, o Decreto Estadual 6.137/2015 disciplina o aproveitamento de estudos apresentados por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, não apenas mediante provocação da administração pública estadual, como também de forma espontânea, para a estruturação de projetos de PPP, concessão comum ou permissão de serviços públicos.

Em termos gerais, as regras do PMI estabelecidas pelo Decreto Estadual 6.137/2015 delineiam um procedimento bastante semelhante àquele definido pelo Decreto Federal 8.428/2015, na medida em que ambos contemplam fase de chamamento público, seguida da outorga de autorização para realização de estudos, após a qual haverá avaliação, seleção e aprovação da modelagem.

Além disso, tanto o regulamento federal quanto o estadual em questão preveem a não vinculação da administração pública aos estudos que venham a ser apresentados, bem como definem a obrigação de a entidade que vier a contratar com o poder público ressarcir os custos incorridos pelo autor dos estudos.

No entanto, relevantes aspectos do PMI estabelecidos pelo Decreto Estadual 6.137/2015 diferem daqueles definidos no regulamento federal.

Veja-se, nesse sentido, que, enquanto o Decreto Federal determina que a autorização para apresentação de projetos, levantamentos, investigações e estudos será conferida sem exclusividade, o Decreto Estadual, por sua vez, prevê a possibilidade de a referida autorização ser conferida em caráter exclusivo ou não, de acordo com critérios de vantajosidade, economicidade e tecnicidade, segundo deliberação do Conselho Gestor do Programa de Parcerias Público-Privadas ou do Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização.

Nesse caso, o destinatário de autorização exclusiva terá vedada a sua participação, direta ou indireta, incluídos consórcios ou atividades de consultoria, em eventual licitação resultante dos respectivos estudos. Essa vedação será extensiva às sociedades controladoras, controladas, coligadas e subsidiárias do destinatário da autorização exclusiva, bem como aos subcontratados, pessoas físicas e jurídicas.

Veja-se, ainda, que, diferentemente do Decreto Federal, o regulamento estadual prevê parâmetros para a definição dos critérios de ressarcimento dos estudos. Para tanto, de acordo com o Decreto Estadual, pode ser levada em consideração, por exemplo, a remuneração variável relativa aos ganhos de eficiência e economicidade a serem obtidos pela administração pública, como receitas acessórias, técnicas ou tecnologias alternativas.

Cumpre destacar que, na mesma data em que o referido decreto paulista foi publicado, o governo do estado de São Paulo anunciou a criação da ferramenta chamada Plataforma Digital de Parcerias, que tem como objetivo conferir maior transparência ao PMI instituído pelo Decreto Estadual, tornando acessíveis, por exemplo, todos os documentos que integrarem os PMIs estaduais.

A iniciativa do governo do estado de São Paulo, se corretamente utilizada, poderá representar um importante avanço na estruturação de projetos complexos, além de trazer segurança jurídica ao relacionamento entre administração pública e particulares, ao delinear os limites da legalidade dessa interação no estudo de oportunidades de negócio.

 é doutor e mestre em Direito pela Faculdade de Direito da USP e líder da equipe de Direito Público do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão (BM&A).

 é advogada da área de Infraestrutura, Regulação e Assuntos Governamentais do BMA – Barbosa, Müssnich, Aragão.

Revista Consultor Jurídico, 9 de agosto de 2015, 8h30

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