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Observatório Constitucional

Para que serve a garantia ao sigilo profissional do advogado?

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Recentemente, ganhou espaço no noticiário jurídico questão envolvendo o sigilo profissional dos advogados e a possibilidade da busca e apreensão de documentos em escritórios de advocacia no curso de investigações criminais. Na notícia divulgada pelo STF, consta que o ministro Lewandowski teria autorizado “que autoridades responsáveis por investigações utilizem documentos apreendidos com advogados pertencentes a clientes ‘que estejam sendo formalmente investigados [na Operação Politeia] como seus partícipes ou coautores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade’”, tendo sido determinado que “as autoridades responsáveis pela investigação em curso cumpram estritamente os dispositivos legais citados”, até melhor exame da questão pelo ministro Relator (ministro Teori Zavascki)[1]. Alguns viram nessa decisão uma censura ao procedimento investigatório do MP, por afrontar o sigilo profissional do advogado, outros entenderam que se reconheceu a idoneidade dos procedimentos investigatórios. Sem manifestar opinião sobre o caso (até por falta de conhecimento sobre as suas especificidades), a notícia cria oportunidade para uma reflexão sobre o sigilo profissional na advocacia.

No Brasil, a base normativa do chamado sigilo profissional do advogado, tem sido ordinariamente extraída do disposto no artigo 5º, incisos X e XI, da Constituição, segundo os quais “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” e “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Do ponto de vista infraconstitucional, o Estatuto da Advocacia estabelece que são direitos do advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia” (artigo 7º, inciso II, da Lei 8.906, de 1994, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.767, de 2008).

A partir dessa base normativa, portanto, costuma-se situar o sigilo profissional como uma das expressões do direito à intimidade e à privacidade e também da inviolabilidade domiciliar do profissional da advocacia. Nesse campo, por exemplo, o Pleno do STF examinou a questão da licitude de escutas realizadas no curso de investigação criminal, que fora previamente autorizada por ministro da Corte, relator do Inquérito 2.424, focalizando o debate a partir da razoabilidade da medida à luz da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (artigo 5º, inciso XI, da Constituição), tendo se concluído (por maioria) que “não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão” [2].

Essa, talvez, não seja a única ou a melhor perspectiva constitucional para tratar do sigilo profissional. No direito inglês, a garantia da inviolabilidade do sigilo profissional tem sido concebida de outro modo, que, acredito, pode ajudar a lançar luzes sobre o tema.

Tem-se notícia de que o primeiro registro da proteção ao sigilo profissional do advogado, na Inglaterra, remonta a 1577, quando um advogado, Thomas Hawtry, foi intimado a testemunhar no processo de seu próprio cliente. Tendo o advogado protestado, o Tribunal afirmou que o advogado (embora estivesse obrigado a comparecer em Juízo) não estava obrigado a divulgar informações relevantes sobre o caso, derivando essa regra não propriamente de direitos relativos à proteção da intimidade, mas sim da necessidade de resguardar a adequada administração da justiça[3]. Essa abordagem marca a compreensão do sigilo profissional, que lá apenas pode ser bem apreendida se examinada em conjunto com os direitos e garantias próprias do devido processo legal[4] [5].

Essa visão não é desprovida de sentido em nosso sistema jurídico. Afinal, deve-se recordar que, nos termos do artigo 133 da Constituição, “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Essa função institucional do advogado, na administração da justiça, busca viabilizar o pleno exercício do direito de defesa e resguardar a garantia constitucional do devido processo legal (artigo 5º, incisos LV e LIV, da Constituição, respectivamente).

Essa chave de leitura sobre o escopo do sigilo profissional do advogado tem importantes consequências na adequada compreensão dos limites e condições dessa garantia institucional.

Ela evidencia que “o sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados” (HC 91.610, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE 22/10/2010).

Essa interpretação, aliás, facilmente se extrai do disposto nos §§ 6º e 7º do artigo 7º do Estatuto da Advocacia, valendo destacar a redação do § 6º: “presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade […], em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”.

Se assim for, compreende-se, ainda, que o sigilo profissional do advogado não abrange fatos estranhos às informações obtidas em função da sua atuação judicial como advogado (AP470 QO-QO, rel. min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ 30/4/2009). Igualmente, não é oponível o sigilo profissional à investigação de possíveis delitos praticados pelo advogado em investigação regularmente instaurada, pois, como já referido, “o simples fato de o paciente ser advogado não pode lhe conferir imunidade na eventual prática de delitos no exercício de sua profissão” (HC 96909, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 11/12/2009).

Da mesma forma, essa diretriz interpretativa permite discutir de forma mais ampla as polêmicas leis que impõem a diversas pessoas físicas e jurídicas, dentre as quais os advogados e sociedades de advogados, o dever de comunicar às autoridades policiais operações suspeitas que possam caracterizar delitos praticados por seus clientes. Com efeito, temos assistido, em nível global, à promulgação de diversos estatutos legais retirando ou mitigando a imunidade profissional e outras espécies de sigilo (sigilo bancário, por exemplo) como forma de conferir maior eficiência à persecução penal em crimes associados ao terrorismo, lavagem de dinheiro, entre outros. Nesse tema, a tensão que se estabelece, na definição da abrangência do sigilo profissional do advogado, está entre dotar o Estado de formas efetivas de proteção da sociedade (criando mecanismos aptos a viabilizar a investigação e a persecução penal) sem descurar da proteção aos direitos fundamentais do indivíduo, em especial os associados ao devido processo legal.

Na Europa, por exemplo, na esteira das normas editadas no contexto da “guerra ao terrorismo”, o Parlamento e o Conselho Europeu editaram a Diretiva nº 24, de 2006, para estabelecer parâmetros relativos à retenção de informações para encaminhamento às autoridades competentes de cada Estado-membro[6]. Os advogados europeus identificavam nessa Diretiva riscos de ofensa a direitos fundamentais e ao exercício da advocacia. Essa Diretiva, no entanto, veio a ser anulada pela Corte de Justiça Europeia em 8 de abril de 2014[7].

Embora tenha entendido que a colheita e retenção de informações para encaminhamento às autoridades nacionais competentes satisfaz um genuíno objetivo de interesse público, relacionado à luta contra a prática de crimes graves e, em última instância, à segurança pública, a Corte de Justiça considerou que os termos da Diretiva não observavam o princípio da proporcionalidade, dado que as potenciais interferências da Diretiva em direitos fundamentais não estavam adequadamente reguladas de modo a garantir que essa interferência fosse limitada estritamente ao necessário. Isso porque a Diretiva acabava por permitir a vigilância em massa de toda a população europeia por não fixar critérios objetivos para determinar os limites ao acesso dos dados retidos pelas autoridades[8].

No Brasil, essas discussões também têm se colocado, como se viu, por exemplo, com a edição da Lei nº 12.683, de 2012, que alterou a Lei nº 9.613, de 1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), para regular o dever de terceiros de informar as autoridades financeiras competentes sobre operações suspeitas de que tenham tomado conhecimento em função de sua atividade empresarial ou profissional (artigo 9º da Lei nº 9.613, de 1998), questionando-se, no particular, a aplicação dessa norma aos advogados, no exercício de sua profissão[9].

Decerto, a identificação do sigilo profissional como uma expressão do devido processo legal, em vista da posição institucional do advogado na administração da justiça e das prerrogativas necessárias para o exercício do múnus público que lhe incumbe (ao invés de concebê-lo simplesmente como uma esfera de proteção da intimidade do advogado), não põe fim às controvérsias (inclusive àquelas apresentadas ao longo do texto), mas permite situar melhor o locus do debate, na luta da proteção dessa relevante prerrogativa do advogado, que deve expressar não a defesa de um interesse corporativo de uma classe, mas a salvaguarda dos direitos fundamentais dos cidadãos e a preservação do Estado de Direito.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).


[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=296435&caixaBusca=N (acesso em 6/8/2015)
[2] Eis a ementa do julgado, no que guarda pertinência ao tema aqui tratado: “8. PROVA. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. 5º, X e XI, da CF, art. 150, § 4º, III, do CP, e art. 7º, II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.” (Inq 2424, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJe 26/3/2010)
[3] Caso Berd v. Lovelace, 1576. Referência: [1576] EngR 10, (1576-77) Cary 61, (1576) 21 ER 33 (E). Veja a referência a esse julgado no discurso proferido pelo Presidente da organização inglesa Law Society, em agosto de 2014 disponível no endereço http://www.lawsociety.org.uk/news/speeches/professional-secrecy-panel/ (último acesso em 2/8/2015) e intitulado “Professional secrecy panel - short presentation by Law Society president Andrew Caplen.
[4] Nas palavras de PIKE: “English law has not develope a work-product docrine [sobre sigilo profissional – professional privilegie] but has, instead, recognized a concept of litigation privilegie that covers much of the same territory. Litigation privilegie and athhorney-cliente privilegie, generally referred to in England as legal advice privilegie, are so closely interwoven in English law that no discussion of legal professional privilege would be complete without some reference to both” (Richard S. Pike The English Law of Legal Professional Privilege: A Guide for American Attorneys, 4 Loy. U. Chi. Int'l L. Rev. 51 (2006). pp. 51-52. Disponível em : http://lawecommons.luc.edu/lucilr/vol4/iss1/5.
[5] Confira-se: AUBURN, Jonathan. Legal Professional Privilege: law and theory, Oxford, Hart Publishing, 2000. pp. 4-6.
[6] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0054:0063:EN:PDF
[7] Julgamento conjunto dos casos C-293/12 and C-594/12. Confira-se: http://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf?id=C%3B293%3B12%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2012%2F0293%2FJ&pro=&lgrec=en&nat=or&oqp=&dates=&lg=&language=en&jur=C%2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&num=293%252F12&td=%3BALL&pcs=Oor&avg=&mat=or&jge=&for=&cid=388713
[8] Para uma obter uma visão geral do assunto, sugere-se a leitura dos seguintes relatórios produzidos pela associação europeia de sociedades de advogados (CCBE – Conseil des barreaux européens / Council of Bars and Law Societies of Europe):
i) CCBE RECOMMENDATIONS FOR THE IMPLEMENTATION OF THE DATA RETENTION DIRECTIVE, disponível no endereço http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/en_it_law_ccbe_recom1_1182246703.pdf
ii) CCBE Recommendations concerning the annulment of the Data Retention Directive (de 12/9/2014), disponível em http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/EN_12092014_CCBE_Rec1_1410520338.pdf
[9] A respeito do assunto, vide alguns notícias e artigos publicados no CONJUR: i) KNOPFELMACHER, Marcelo. Advogado não tem o dever de denunciar seus clientes, CONJUR, 28/1/2013, disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jan-28/marcelo-knopfelmacher-advogado-nao-dever-denunciar-clientes ; ii) SIGILO PROFISSIONAL: Lei de Lavagem não se aplica à advocacia, diz COAF, CONJUR, 24/4/2013, disponível em http://www.conjur.com.br/2013-abr-24/parte-lei-lavagem-dinheiro-nao-aplica-advogados-aponta-coaf

 é editor chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2015, 8h01

Comentários de leitores

1 comentário

Sigilo profissional do advogado

Bia (Advogado Autônomo - Empresarial)

Muito bom e elucidativo o texto, inclusive e principalmente ao enquadramento legal dos documentos mantidos no escritório do advogado. Sob o pretexto de sigilo profissional, realmente temos visto advogados compactuando com o crime, na tentativa de destruição de provas apreendidas e até invenções quanto à interpretação de e-mails e mensagens escritos por seus clientes, além de "vociferarem" contra o juiz da causa, se tornando cúmplice de seus clientes que, infelizmente, se tornam famosos graças à enormidade do delito praticado. Temos muitos advogados bons, cumpridores de seu dever constitucional, mas o que se vê, nos grandes escândalos brasileiros, é uma atuação também midiática lamentável dos advogados. Mentem deslavadamente, em nome de seus clientes. Inventam teses de defesa, acostumados que estão ou estavam a ter forte influência nos tribunais. Tendo surgido juízes que não se prestaram a essa dita influência (Joaquim Barbosa e Sergio Moro), revoltam-se e passam a, primeiramente, tentar desconstruir a pessoa FÍSICA do juiz, ao invés de se dedicarem a comprovar a inocência de seus clientes - nestes últimos escândalos, tarefa praticamente impossível! O que vemos é que, felizmente, até o STF se indignou e não tem compactuado com tais atitudes que tanto envergonham o resto da classe advocatícia!

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