Quem vai julgar o futuro processo da operação "lava jato"?

Nada se ouve falar do Ministério Público. Onde está o Ministério Público? Interessante essa inversão de valores e de papeis. Estamos na fase pré-processual e muito se ouve falar do juiz!? Reparem, não está em discussão — em nenhum momento — as características pessoais ‘deste juiz’, que merece todo o respeito, senão que estamos questionando a imparcialidade de ‘qualquer juiz’ naquele lugar, com esse tipo de protagonismo e ativismo.

Isso nos remete ao complexo questionamento acerca do papel do juiz no Processo Penal em um Estado Democrático de Direito e, por consequência, o que compreendemos acerca da estrutura acusatória e, principalmente, dos cuidados necessários para assegurar o “princípio supremo do processo”: a imparcialidade do julgador (Werner Goldschmidt).

A situação é substancialmente agravada quando percebemos que no Brasil, na contramão da evolução civilizatória do processo penal, a prevenção é uma causa de fixação da competência, ou seja, o juiz prevento pelas decisões que tomou na fase pré-processual será aquele que (no processo) irá julgar, quando nos países europeus (por força das reiteradas condenações do Tribunal Europeu de Direitos Humanos), está consagrado exatamente o oposto: juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar.

Em casos assim, nos quais o juiz tem intensa atividade na fase processual (mesmo que não atue de ofício — e nunca deve fazê-lo), é inegável a contaminação, o imenso prejuízo que decorre dos pré-juízos que é chamado a fazer, a todo o momento, diante dos pedidos de prisão preventiva/temporária, de busca e apreensão, de sequestro de bens etc. Mais grave ainda é quando ocorrerem as famosas ‘delações premiadas’, em que seu aval significa uma profunda cognição do conteúdo da confissão-delação. E uma aceitação dela, senão não homologaria…

Neste cenário, é mais do que evidente a necessidade de separação do juiz “da investigação” do juiz “do processo” (prevenção como causa de exclusão da competência), como forma de assegurar a máxima eficácia do contraditório judicial e a ‘originalidade’ do julgamento (da expressão italiana originalità para externar a importância de que o juiz forme sua convicção ‘originariamente’ a partir da prova produzida no contraditório processual).

Na mesma linha vai a preocupação com a distinção entre sistema acusatório e inquisitório, compreendendo que a gestão da prova é fundante do sistema. Juiz que, de ofício, vai atrás da prova, está ferindo de morte a estrutura processual acusatória (constitucional) e também a imparcialidade. Claro que essa posição encontra imensa resistência, especialmente de quem não compreende a complexidade que envolve a questão da ‘imparcialidade’ do julgador e a formação da ‘decisão judicial’. Não se pode mais pensar a problemática acusatório-inquisitório com o olhar da idade média e, menos ainda, desconectado da complexidade que envolve a imparcialidade e o necessário estranhamento (stranezza), alheamento do juiz, em relação a atividade probatória das partes.

Recordemos, rapidamente, que a imparcialidade não se confunde com neutralidade, um mito da modernidade superada por toda base teórica anticartesianista. O juiz-no-mundo não é neutro, mas pode e deve ser imparcial, principalmente se compreendermos que a imparcialidade é uma construção técnica artificial do direito processual, para estabelecer a existência de um terceiro, com estranhamento e em posição de alheamento em relação ao caso penal (terzietà), que estruturalmente é afastado. É, acima de tudo, uma concepção objetiva de afastamento, estrutural do processo e estruturante da posição do juiz. É por isso que insistimos tanto na concepção do sistema acusatório a partir do núcleo fundante ‘gestão da prova’ (Jacinto Coutinho), pois não basta a mera separação inicial das funções de acusar e julgar, precisamos manter o juiz afastado da arena das partes e, essencialmente, atribuir a iniciativa e gestão da prova às partes, nunca ao juiz, até o final do processo. Um juiz-ator funda um processo inquisitório; ao passo que o processo acusatório exige um juiz-espectador.

E, atualmente, não se pode desconectar a discussão acerca dos sistemas processuais, da imparcialidade. É elementar que ao se atribuir poderes instrutórios ao juiz, fere-se de morte a imparcialidade, pois ‘quem procura, procura algo’ (Geraldo Prado). Transforma-se o processo em uma encenação simbólica, pois o juiz — desde o momento em que decide ir atrás da prova de ofício — já tem definida a hipótese acusatória como verdadeira. Logo, com ensina Franco Cordero, esse juiz não decide a partir dos fatos apresentados no processo, senão da hipótese acusatória inicialmente eleita (pois se fosse a defensiva ele não precisava ir atrás da prova).

E, mesmo quando o juiz não atua de ofício, mas é chamado a decidir sobre várias medidas incidentais do inquérito, há um evidente pré-juízo, que conduz a prevenção como uma causa de necessária exclusão da competência (e não fixação como temos). Das duas, uma: ou ele decide sem ler (irresponsabilidade), ou estuda para decidir (contaminação). Essa era a lógica do §4º do art. 157 do CPP, vetado.

O TEDH (Tribunal Europeu de Direitos Humanos), desde o Caso Piersack e de Cubber (ambos da década de 1980) vem afirmando que juiz prevento é juiz contaminado, que não pode julgar. Posteriormente, esse entendimento foi lapidado, para também alertar para a necessária “estética de imparcialidade” que devem ter os julgadores aos olhos do jurisdicionado. É óbvio que para o acusado (e qualquer pessoa de bom senso), um juiz com tamanho protagonismo e contaminação na fase da investigação preliminar, não guarda qualquer semelhança com a imagem e postura que se espera de um julgador. Não se trata de uma crítica pessoal ao juiz do caso em comento, como já advertimos, mas a qualquer pessoa que seja colocada naquelas condições e circunstâncias. Que mecanismos de proteção e blindagem psíquicas deveria ter um ser humano para, depois de tamanha contaminação na fase preliminar, ser um ‘juiz imparcial’ do processo? Com certeza atributos incompatíveis com a natureza humana, especialmente após o desvelamento do inconsciente…

Na mesma linha vai toda a Teoria da Dissonância Cognitiva já tratada aqui na coluna Limite Penal, reforçando a tese da contaminação.

Finalmente, como já falado tantas vezes aqui, não se trata de ‘discurso de impunidade’, como poderá gritar algum incauto de plantão, senão de respeito às regras do jogo. Punir é um ato civilizatório e necessário, mas não se pode descuidar do ‘como punir’ e cair em um vale-tudo-punitivista, sob pena de deslegitimação de todo o sistema de administração da justiça criminal.

A garantia do devido processo legal substancial e da imparcialidade do julgador são frutos de evolução civilizatória que não podem ceder, por mais grave que seja a fraude investigada.

Resta questionar: como fica a ‘estética’ de imparcialidade de um juiz nesta situação? Inspira confiança nos jurisdicionados? Você se sentiria sendo julgado em um devido processo, com um juiz imparcial, nestas condições? Ou a fase processual será um mero golpe de cena, de quem já decidiu? Há, mesmo, contraditório diferido se quem avaliará a legalidade da prova é o mesmo que a deferiu?