Progressão de regime não pode ser impedida por existência de dívida civil

Acompanhei recentemente pelos jornais discussão acerca da (im)possibilidade de um dos condenados na Ação Penal 470 ver deferido seu pedido para progredir de regime de cumprimento de pena privativa de liberdade.

O fundo dessa discussão é a previsão do artigo 33 do Código Penal que desde novembro de 2003 traz em seu parágrafo 4º “O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”

Pelo que expresso nesse texto legal, somente após haver reparado o dano causado (dano esse que além de configurar um ilícito penal, pelo qual fora condenado, igualmente deve configurar um ilícito civil) é que poderia ter o benefício da progressão de regime.

Não obstante ser essa a interpretação gramatical, direta, a interpreto em consonância a outras normas de hierarquia superior, e portanto com prevalência sobre aquela, as quais se não a derrogam, ao menos tem sobre ela efeito paralisante (STF, RE 466.343). Ainda que essa norma seja formalmente vigente, não é materialmente válida nem eficaz.

Isso, sem que se considere o fato de que essa inovação legislativa (CP, artigo 33, parágrafo 4º) somente poderá ser aplicada a fatos ocorridos após o início de sua vigência, 12 de novembro de 2003, e vale dizer que vários dos fatos versados na AP 470 são anteriores a essa data.

Essa exigência não poderia, portanto, ser aplicada aos condenados na AP 470 diante da irretroatividade da lei penal menos benéfica (artigo 5º, inciso XL, CRFB/88).

Ademais, pela norma extraída dos textos do artigo 7.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e do artigo 11 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos internalizados no Brasil com eficácia normativa (STF, RE 466.363 — tema da prisão do depositário infiel), não poderá haver prisão, ou qualquer de suas formas de materialização ou impedimento, por dívidas. Semelhante vedação a essa potencial violação a direitos humanos está expressa na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, na conformação normativa extraída dos textos de seus artigos 1º, incisos II, III, 4º, inciso II, 5º, incisos III, XL, XLV, XLVI, XLVII, b, c, e, LIV, LXVII, parágrafos 1º, 2º e 93, inciso IX.

Oportuno lembrar que em 1993 o Supremo Tribunal Federal já havia analisado a incompatibilidade da exigência de reparação do dano com o direito ao sursis da pena: “A obrigatoriedade da reparação do dano ao lesado e efeito extrapenal da condenação e não condição do sursis. Assim, não pode o magistrado assinalar prazo para o ressarcimento do dano acarretado a vítima como condição para manutenção da suspensão condicional da pena”. (HC 70500, Relator ministro Francisco Rezek, 2ª Turma, julgado em 19.10.1993, DJ 25-03-1994).

O que é a reparação do suposto dano, senão uma obrigação de quitação de dívida civil? Diante disso, o novel preceito do Código Penal mencionado (que condiciona o benefício prisional ao ressarcimento do dano) acima é incompatível com a Carta Maior brasileira e com esses Tratados Internacionais de Direitos Humanos de que o Brasil é signatário, daí porque possui sua eficácia suspensa (ou perda de validade material, a despeito da vigência formal), por dupla incompatibilidade vertical com a norma humanitária, de nível hierárquico superior ao da lei (nível supralegal, conforme afirma o STF no RE 466.343), a chamada inconvencionalidade, e com a própria norma constitucional.

A progressão de regime tem previsão constitucional e visa ressocializar o condenado, não podendo se impor limite de ordem infraconstitucional que não encontra respaldo na proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade estrita) do bloco normativo brasileiro.

Em resumo: não poderá haver manutenção de regime mais gravoso para cumprimento de pena restritiva de liberdade em razão da suposta existência de dívida civil, pois essa última deverá ser — caso confirmada sua exigência — cobrada pelas vias próprias dos direitos material e processual civil.