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Observatório Constitucional

Apreciação do RDC pelo Supremo deverá considerar a lealdade federativa

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Passados os eventos esportivos cuja urgência organizatória teria inspirado a concepção do chamado Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), ainda pendem de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas contra a legislação que deu sustentação à referida fórmula licitatória.[1]

A despeito de o tema já ter sido diversas vezes discutido pelos especialistas em matéria de licitações e contratos, cabe trazer a debate uma nova perspectiva, esta mais consentânea ao direito constitucional, relativa às implicações da adoção do RDC no contexto de um sistema federativo.

Nesse sentido, a questão a ser aqui enfrentada diz respeito à possibilidade de a União ter criado uma modalidade de licitação que praticamente só a ela beneficia, notadamente quando utilizada para as contratações relativas ao Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), cuja extensão compete exclusivamente àquele ente central definir.

Assim, caberia perguntar: ao disciplinar o acolhimento em seu âmbito do RDC instituído pela Lei Federal 12.462, de 4 de agosto de 2011, os entes federativos regionais e locais poderiam contemplar hipóteses não prevista originariamente naquele diploma federal? Poderiam, por exemplo, contemplar os seus próprios planos regionais e locais de crescimento?

Tendencialmente, a resposta que de pronto se apresenta a quem se depara com a questão acima é pela negativa: na competência dos demais entes federativos para editar normas suplementares ao RDC não se inclui a possibilidade de estabelecer hipóteses não previstas na sistemática da lei federal correspondente.

A razão para essa resposta é relativamente simples de explicar.

Consistindo num regime exorbitante daquele estabelecido na Lei Federal 8.666, de 21 de junho de 1993, a aplicação do RDC há de ser feita de forma restritiva, de tal modo que aquilo que não estiver expressamente previsto pela lei federal do RDC sujeita-se, invariavelmente, ao regime geral constante da lei federal sobre normas gerais de licitações e contratos, no caso, a Lei 8.666/13.

Desse modo, se Lei Federal 12.462/11 estabelece como hipótese de utilização do RDC apenas o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (programa governamental de iniciativa exclusiva da União), não dando qualquer espaço (ao menos expressamente) aos projetos equivalentes dos demais entes federativos, então estes últimos deveriam ser submetidos à disciplina da Lei Federal 8.666/13, e não do RDC, que ficaria, assim, disponível apenas aos projetos que deliberadamente a União viesse a incluir no PAC.

Assim, segundo essa perspectiva, eventuais leis dos demais entes federativos que adaptassem o RDC às suas próprias necessidades locais incidiriam em inconstitucionalidade por desbordarem dos limites traçados pelo regime legal federal aplicável ao RDC. Mais precisamente, a inconstitucionalidade resultaria de aqueles entes submeterem os planos regionais e locais de crescimento aos preceitos do RDC e não ao regime da Lei 8.666/13.

Não obstante, esta é apenas uma primeira e irrefletida leitura acerca do quadro jurídico apresentado. Com efeito, uma interpretação constitucionalmente adequada da restritiva hipótese constante do artigo 1º, IV, da Lei 12.462/11, que, de maneira antifederativa, referiu-se à incidência do novo regime apenas ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, programa governamental de iniciativa exclusiva da União, poderá evidenciar as razões jurídico-políticas para uma possível adaptação da Lei do RDC aos programas regionais e locais de crescimento.

Ao instituir um regime diferenciado de contratações públicas exorbitante do modelo tradicional constante da Lei Federal 8.666/93, não há dúvida que a União exerceu a sua competência para legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, assim disciplinada pela Constituição de 1988 (artigo 22, XXVII, CF).

Embora encartada entre as competências legislativas privativas da União, sabe-se que, do ponto de vista da técnica constitucional, tal atribuição é no fundo uma competência legislativa concorrente (art. 24, §§ 1º a 4º, CF), tendo em vista que, por força do artigo 22, XXVII, já mencionado, o que a União faz mesmo é editar "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades", cabendo aos demais entes legislar de maneira suplementar sobre suas peculiaridades.[2]

Este também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que por diversas vezes já reconheceu que “[a] Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que estados e municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades”.[3]

Assentado que as leis federais em matéria de licitações e contratos públicos constituem normas gerais a serem suplementadas pelas demais esferas governamentais, cabe demonstrar que a Lei do RDC pode ser enquadrada em tal categoria classificatória, de modo a permitir às instâncias federativas locais a suplementação da legislação federal em apreço.

Acerca do enquadramento da Lei 12.462/11 como lei federal sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos públicos, Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios sustentam em obra doutrinária a seguinte posição:

Diferentemente do disposto nas leis 8.666/1993 (regime geral de licitação) e 10.520/2002 (modalidade pregão), a lei instituidora do Regime Diferenciado não consignou expressamente a extensão de sua aplicabilidade aos estados, Distrito Federal e municípios.

Contudo, diversos dispositivos da Lei 12.462/2011 permitem antever que a intenção do legislador foi editar uma norma de caráter nacional, ou seja, aplicável a todos os entes da Federação nela enquadráveis.

Assim, em razão dessa aplicabilidade ampla, deve prevalecer o entendimento de que o RDC foi editado com fundamento no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, o qual, além de exigir o caráter de generalidade da norma, fornece o necessário substrato constitucional para que leis da espécie sejam aplicadas a diversos entes da Federação.[4]

Tratando-se de uma nova modalidade de licitação, a consequência inevitável é de que a lei federal instituidora do RDC deve ser considerada lei federal sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal.

Diante disso, é inequívoco que Lei Federal 12.462/11, que institui o RDC, constitui-se em lei federal sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, como também é inegável, em razão disso, que os demais entes federativos poderão adaptá-la à própria realidade local.

Resta saber se, ao restringir o RDC à ações do PAC, a União andou bem no legítimo exercício de sua competência federativa para a edição de normas gerais em matéria de licitações e contratos.

Conforme abalizada doutrina, “[d]entre as leis editadas pela União, algumas há que se destinam à organização político-administrativa do Estado brasileiro, penetrando na estrutura da República Federativa para nela dispor instituições e institutos de governo e de administração, quer essenciais, quer acidentais à república e à federação”.[5]

Esse é o caso das leis nacionais sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, de que são exemplo a Lei do RDC e a Lei 8.666/93. Tais leis são editadas pela União para valer não apenas na sua esfera de governo, mas também na esfera de atuação dos estados, municípios e também do Distrito Federal, ainda que tais entes federativos possam, em momento subsequente, adaptar a disciplina federal às suas peculiaridades locais.

Ainda conforme Sérgio Resende de Barros, é possível afirmar em relação às “leis federativas” (ou leis “nacionais”, segundo a nomenclatura adotada por alguns autores) que:

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 é professor de Direito Constitucional da UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2014, 13h04

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