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Reflexões Trabalhistas

Subordinação jurídica ainda é requisito essencial ao contrato de trabalho

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O artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, ao definir empregado, refere-se à prestação pessoal de serviços a empregador, sob a dependência deste. E o artigo 2º do mesmo diploma, quando define empregador, afirma que este dirige a prestação pessoal de serviços do empregado.

Da conjunção destas duas características, que são a direção do trabalho do empregado pelo empregador e a dependência daquele em relação a este, doutrina e a jurisprudência, de maneira uniforme, reconhecem como atributo essencial à configuração do vínculo de emprego a subordinação jurídica.

Por força desta subordinação direta o vínculo jurídico relevante para o Direito do Trabalho é somente aquele que gera o poder de comando do empregador em relação à atividade desenvolvida pelo empregado, no curso do contrato de trabalho.

Deste modo, se houver trabalho prestado por pessoa física com autonomia, estará ausente um requisito essencial, não se configurando o contrato de trabalho. De igual modo, se o trabalho for prestado por pessoa jurídica, igualmente ausente outro requisito essencial, que é a pessoalidade, não se cogitando de contrato de trabalho. A não eventualidade também é requisito essencial, daí porque sendo eventual o trabalho não se cogita de contrato de trabalho.

Como já afirmamos alhures, este era o panorama do contrato individual de trabalho do empregado típico, assim considerado o industriário, nos modelos de produção conhecidos como fordismo, taylorismo e toyotismo, nos quais o empregado inseria-se, sendo este ato de inserção nos quadros da empresa, praticamente, sua única manifestação livre de vontade.

Ao longo dos anos, este modelo contratual e sua correspondente interpretação passaram a ser aplicados às relações de trabalho subordinado no comércio, na agricultura e na prestação de serviços, a despeito das transformações que o mundo experimentou, e sem considerar as modificações ocorridas no mundo empresarial, a sofisticação da atividade empresarial, a evolução da escolarização dos empregados e seu acesso a todas as informações.

Não há dúvida de que este modelo de contrato individual de trabalho é a resposta adequada para as relações jurídico-trabalhistas que não se modificaram sensivelmente ao longo do tempo, mas é igualmente verdadeiro que a sociedade vem sofrendo um processo de mudança que acarreta modificações na forma de prestação de serviços, resultando na inadequação do modelo tradicional de vínculo entre prestador e tomador de serviços.

Situações diversas necessitam enquadramento jurídico igualmente diverso, sob pena de evidente divórcio entre a realidade e a tentativa de solução jurídica, com absoluta impossibilidade de harmonização dos interesses dos atores sociais, ocasionando a falência da pretendida proteção, pela sua inadequação à realidade a que se destina.

Deste modo, a fim de que se configure o contrato individual de trabalho, é necessária a conjunção dos requisitos constantes dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, a que nos referimos anteriormente.

Mas, na medida em que as relações entre empregado e empregador evoluíram, sofisticando-se o modo de produção e a forma de prestar serviços, tornou-se necessário adequar aqueles conceitos à realidade, de modo a que o Direito dê uma resposta adequada às relações sócio-econômicas, sob pena de divórcio entre estas duas realidades.

Assim, hoje há empregados que prestam serviços externos, longe da fiscalização direta do empregador, mas que trabalham de forma subordinada, atuando segundo as regras estabelecidas pelo empregador. De igual modo, há empregados de empresas prestadoras de serviços que trabalham em estabelecimentos empresariais de terceiros (atividades de assessoria, segurança, limpeza, serviços especializados etc.), mas que continuam prestando serviços dirigidos pelo seu empregador, ainda que a subordinação seja atenuada, quer pela especialização da atividade, quer pelo local da prestação de serviços.

Paralelamente à prestação de serviços sob a égide do Direito do Trabalho, há muitas atividades regulares que se desenvolvem sem vínculo de subordinação e que não configuram contrato de trabalho. Assim, exemplificativamente, temos o trabalho do representante comercial autônomo, regulado há décadas por lei específica (Lei nº 4.886 /65), que já reconhecia o trabalho autônomo, conforme a própria denominação.

Do mesmo modo o transportador autônomo de carga, denominado legalmente “TAC”, cujo trabalho está regulamentado pela Lei 11.442/2007, desempenha atividade de natureza comercial, e não trabalhista, como dispõe expressamente o artigo 5º da lei, não obstante seja uma pessoa física que presta serviços a terceiro, além de locar seu veículo.

Estes são dois dentre muitos exemplos da coexistência do trabalho prestado por pessoa física sem vínculo empregatício, com o contrato individual de trabalho.

Não há fundamento para tentar reduzir todas as formas de prestação de serviços por pessoa física a outra pessoa física ou jurídica à figura do contrato individual de trabalho, porque realidades diversas reclamam enquadramento jurídico diverso.

O que é essencial para a correta compreensão do alcance do contrato individual de trabalho e das formas diversas e lícitas de prestação de serviços por pessoa física, é atentar, inicialmente, para a conceituação legal e, a seguir, para os aspectos fáticos da prestação de serviços, que irão determinar se há trabalho não subordinado lícito.

Assim, o simples fato de determinado serviço prestado por pessoa física ser útil ou inserir-se no processo produtivo da empresa tomadora de serviços, não induz, obrigatoriamente, ao reconhecimento da relação de emprego, pois esta requer a presença de todos os requisitos anteriormente referidos.

A mera subordinação estrutural, assim entendida a prestação de serviços que se agrega à atividade empresarial, sem que o prestador receba ordens diretas ou indiretas do tomador de serviços, mesmo que esta atividade venha a integrar a organização empresarial, por si só não tem o condão de configurar o vínculo empregatício, a nosso juízo.

 é ministro aposentado do Tribunal Superior do Trabalho, professor e diretor da Faculdade de Direito da PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 7 de novembro de 2014, 8h00

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