Não incide ISS em contrato de franquia, decide TJ de São Paulo

A briga entre franquias e o Fisco municipal de São Paulo está longe do fim. Em mais uma decisão desfavorável à Fazenda paulistana, a 18ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de SP afirmou que não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) em contrato de franquia. O caso envolveu uma empresa de serviços automotivos. Além de fazer consertos e serviços de funilaria em automóveis usando tecnologia e know-how próprios, a empresa também comercializa franquias.

Em primeira instância, ficou decidido não ser tributável a taxa cobrada do franqueador ou do franqueado pelo uso da marca ou serviço. Assim também entendeu o relator no TJ-SP, José Luiz de Carvalho. Segundo ele, pelo contrato ser complexo e envolver a exploração da marca, tecnologia e know-how cedidos aos franqueados, estes itens não são tributáveis.

Na decisão, o relator apontou para os três tipos de relações jurídicas entre franqueadores e franqueados: licença para o uso de marca, assistência técnica prestada pelo franqueador e condições de fornecimentos de bens ou serviços. E, para os julgadores, nenhuma delas deixa clara a obrigatoriedade de uma cobrança direcionada a serviço. A decisão foi unânime no TJ-SP.

O representante da empresa, Felipe Frossard, da KBM Advogados, explica que para o franqueador, o ISS é debitado sobre um percentual de 5% (valor máximo da alíquota) em cima do pagamento inicial do ingresso do franqueado e nos royalties mensais recebidos.

Segundo Frossard, os valores são significativos e podem ser usados em diversos benefícios para o crescimento da marca. “O valor representa uma parte significativa do orçamento que pode ser investido, ou até mesmo ser usado para potencializar o negócio em ações de marketing. Em outros casos, até fazer uma reserva financeira em situações de recessão econômica”.

Enquanto isso, no Supremo..
Duas ações que discutem a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre os royalties pagos em decorrência de contratos de franquia empresarial estão em andamento no Supremo Tribunal Federal.

Trata-se do Recurso Extraordinário 603.136, apresentado pela Venbo Comercial de Alimentos (da rede de restaurantes Bob’s), que chegou ao Supremo em setembro de 2009. A segunda é a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.784/DF, proposta pela Associação Nacional das Franquias Postais do Brasil (Anafpost), em maio de 2012.

No caso da ação da Venbo, a Procuradoria-Geral da República apresentou um parecer no qual sustenta que a natureza híbrida do contrato de franquia não afastaria a incidência do ISS. O processo foi encaminhado em maio de 2013 ao relator do recurso, ministro Gilmar Mendes, mas até agora ele não se manifestou sobre o caso.

Na ação da Anafpost, a PGR apresentaram um parecer requerendo a declaração de inconstitucionalidade da cobrança de ISS sobre os contratos de franquia empresarial. Este processo também aguarda a manifestação do ministro relator, Roberto Barroso, que recebeu o processo em junho de 2013.

Clique aqui para ler a decisão do TJ-SP.
Apelação 1005329-60.2013.8.26.0053