Em "Dia D", RDC desembarca na Câmara dos Deputados

Em 25 de março de 2014, a senadora Gleisi Hoffmann (PT-PR), ex-ministra da Casa Civil, emitiu o Parecer 11/2014, que foi aprovado pela Comissão Mista do Congresso Nacional para analisar a Medida Provisória 630/2013. Em síntese, a principal alteração do Projeto de Lei de Conversão 1/2014, originado desse parecer e que deverá agora ser analisado pela Câmara dos Deputados, é a extensão do Regime Diferenciado de Contratações (RDC) a qualquer contratação pública no âmbito da União, Estados e Municípios.

Metaforicamente, já comparamos aqui na revista Consultor Jurídico (com os textos Governo lentamente muda forma de contratação pública e Regulamentação para PPPs e concessões deve ser uniforme) o agigantamento normativo do RDC com a expansão ultramarina dos Estados Unidos e também destacamos a sua recente batalha com a Comissão Especial Temporária de Modernização da Lei de Licitações e Contratos (Ctlicon) para ver quem subsistiria como norma geral de licitações e contratações públicas no Brasil. Portanto, a data de 25 de março é o “Dia D” do RDC nessa “guerra” e pode ser um encarado como um movimento de reviravolta.

De início, o desembarque inicial sofreu uma leve frustração porque o Projeto de Lei de Conversão, a princípio, tramitaria na Câmara dos Deputados com a pauta trancada para votações por conta da pendência da votação do Marco Civil da Internet. Isso poderia constituir em um mecanismo de pressão para que a MP fosse, junto com o Marco Civil, votada rapidamente “em pacote” a fim de destrancar a pauta e acelerar o processo legislativo naquela Casa. Com a votação do Marco Civil também ocorrida em 25 de março, a Câmara dos Deputados logra obter um momento de alívio para apreciar a matéria das contratações públicas no âmbito do RDC, dessa vez com mais calma. O curioso é que a Medida Provisória 631, de 2013, também em tramitação na Câmara dos Deputados, permite a utilização do RDC aos contratos destinados à execução de ações de prevenção em áreas de risco de desastres, além de dar outras providências. Ao menos no que concerne ao RDC, a análise dessa MP perde o sentido com o atual encaminhamento dado pelo Projeto de Lei de Conversão.

Porém, uma estratégia foi bem delineada nesse desembarque do RDC na Câmara: desde o início, o regime diferenciado vem sendo capitaneado pelo Poder Executivo por meio de Medidas Provisórias, como forma de reformar o sistema de contratação pública – muito embora os critérios de relevância e urgência, que até poderiam ser aceitáveis para obras e serviços relacionados à Copa do Mundo e Jogos Olímpicos, perderam-se com a expansão ultramarina do RDC para outras contratações desvencilhadas desses megaeventos. Aliás, seguindo rigorosamente a previsão original de utilização do RDC, poder-se-ia correr o risco de se ter uma excrescência no Direito brasileiro: a vigência de norma destinada exclusivamente à Copa do Mundo e Jogos Olímpicos que seria pouco ou nunca utilizada na prática – ou seja, desprovida de eficácia.

Com a necessidade de desincompatibilização da ex-ministra da Casa Civil, retornando à sua função no Parlamento, o Executivo passou a ter um importante aliado no Poder Legislativo a fim de trabalhar em favor da expansão do RDC. A senadora deixou claro no seu parecer que a MP 630 não seria o foro adequado para se discutir a reforma no sistema de licitações e compras públicas no Brasil – evitando-se, assim, o conflito direto com a Ctlicon. Não obstante isso, ao permitir a aplicação do regime de forma geral – isto é, sem a previsão de hipóteses para a sua aplicação, mas sim mediante uma regra de aplicação geral –, foram criados dois sistemas de compras públicas no país, que independentes entre si: o do RDC e o da Lei 8.666/1993. Passa a ficar ao crivo do administrador público (leia-se: conveniência e oportunidade) a escolha por um ou outro no caso concreto, independentemente da hipótese específica da contratação – como era originalmente.

Todavia, em sede de contratações públicas, o ideal é sempre lutar pela existência de uma regulamentação uniforme. A subsistência de dois regimes, como ocorre com as concessões comuns e as PPPs, acaba, naturalmente, fazendo com que a Administração Pública queira colher o que há de melhor dos dois regimes, ainda que em prol do interesse público. O problema é que, quando há dois sistemas subsistentes, a formação de “ornitorrincos” pela Administração Pública passa a não ser aceita juridicamente, tanto pela doutrina como por operadores do direito e órgãos de controle, sob pena de se ter uma situação de contratação pública sui generis e não abrigada pelo Direito brasileiro.

Há, ainda, questões importantes a serem debatidas no âmbito das contratações públicas – e que o Projeto de Lei de Conversão não solucionará –, como, a título de exemplo, (i) a extensão e melhor regulamentação dos PMIs e MIPs para além das concessões e permissões de serviços públicos (ver, v. g., o texto As MIPs e os PMIs e sua situação atual no direito brasileiro); (ii) a questão da conveniência da utilização da inversão de fases nas licitações em qualquer hipótese (a discussão pode ser vista no texto Ano de importantes mudanças para infraestrutura pública, da ConJur); (iii) a definição de diretrizes para o uso da negotiauction nas compras públicas – conceito introduzido pelo RDC e dependente de uma avaliação empírica quanto à sua eficácia; (iv) novos contornos quanto ao recebimento definitivo do objeto da contratação (principalmente em obras públicas), a fim de se evitar problemas com a qualidade do que é entregue à Administração Pública. Todos esses temas devem ter o seu debate intensificado no âmbito da Ctlicon – e a sinalização é que caberá a essa comissão qualquer movimento de reforma da Lei 8.666/1993 nesse sentido, a fim de torná-la mais “atrativa” perante o gestor público em detrimento do RDC.

A Ctlicon, por sua vez, que vinha desde dezembro de 2013 tentando dar uma solução intermediária a fim de conjugar a subsistência dos dois regimes legais, sob a concepção de mesclar o que cada um dos regimes tem de melhor a fim de estabelecer um novo marco legal – e unificado – para as contratações públicas, terá agora mais tempo para trabalhar. Com a vigência de dois regimes jurídicos para contratações e compras públicas (e com a possibilidade de o administrador público poder eleger um e outro no caso concreto), caso o PL de conversão seja aprovado pela Câmara e pelo Senadoe e ainda sancionado pelo Poder Executivo, a urgência de reforma imediata no setor perde força nesse novo contexto. A esperança de se ter uma legislação unificada ainda remanesce sob a responsabilidade da Ctlicon nessa “nova ordem mundial”: são cenas para o próximo capítulo da história das contratações e compras públicas no país.