É preciso definir a função do Supremo Tribunal Federal

Entretanto, o óbvio pode suscitar questionamentos, as platitudes nunca são plenamente estremes de dúvidas. O que significa, afinal, dizer que o STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário? Tal pergunta requer, para uma adequada resposta, a compreensão prévia do que se entende por Poder Judiciário; o que pode ser sintetizado na obra clássica — e ainda muito atual — de Pedro Lessa, Do Poder Judiciário, de 1915:

“§ 1º. O poder judiciário é o que tem por missão aplicar contenciosamente a lei a casos particulares.
A três se reduzem os principais caracteres distintivos do poder judiciário: 1º as suas funções são as de um árbitro; para que possa desempenhá-las, importa que surja um pleito, uma contenda; 2º só se pronuncia acerca de casos particulares, e não em abstrato sobre normas ou preceitos jurídicos, e ainda menos sobre princípios; 3º não tem iniciativa, agindo – quando provocado, o que é mais uma conseqüência da necessidade de uma contestação para poder funcionar”.[1]

Assim, dizer que o STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário é afirmar que tal tribunal, impondo-se sobre os demais, tem a função de, de modo definitivo, aplicar contenciosamente a lei a casos particulares, observando que, para repetir as palavras de Pedro Lessa, deve haver uma contenda a ser arbitrada, deve levar em consideração casos particulares e deve ser provocado.

Qualquer pessoa que acompanha o dia a dia do Supremo e o desenvolvimento de sua jurisprudência pode perceber, sem maiores reflexões, que essa descrição do órgão de cúpula do Poder Judiciário não é a mais adequada, não é a que expressa com mais acuidade a atual quadra vivida pelo mais importante órgão jurisdicional brasileiro.

O Supremo Tribunal Federal cada vez mais abandona sua função de árbitro máximo das contendas particulares, nas quais discussões específicas são travadas, para adquirir um perfil de definidor de padrões amplos e abstratos de conduta, a serem seguidos por uma generalidade de pessoas e não somente pelas partes de um determinado processo.

É verdade que esse movimento se iniciou há muito, desde a regulamentação mais ampla da antiga representação de inconstitucionalidade e, depois, com o incremento do modelo abstrato de controle de constitucionalidade promovido pela Constituição de 1988.

Entretanto, ainda que temperado por esses institutos, a função do Tribunal permanecia a de órgão de cúpula do Poder Judiciário, resolvendo as controvérsias concretas que lhe eram submetidas pelas partes.

Prova disso é o rol de competências previsto no artigo 102 da Constituição Federal, que majoritariamente contempla atribuições típicas de um órgão judiciário nos termos expostos por Pedro Lessa em 1915.

De alguns anos para cá, porém, a ênfase da Corte foi alterada. Aquelas competências, que se apresentam como majoritárias no rol do artigo 102, transformaram-se em melancólicas minorias nas pautas de julgamento do Plenário do Supremo. As sessões do Pleno (com específicas exceções, como a da AP 470) são cada vez mais voltadas para as funções hoje consideradas pelos ministros como mais nobres, quais sejam, as funções de controle concentrado e abstrato, que caracterizariam o Supremo Tribunal Federal como o Tribunal Constitucional brasileiro.

Esse novo padrão de atuação fez com que a doutrina mitigasse a afirmação tradicional de que o STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário. André Ramos Tavares, por exemplo, afirma que o Supremo Tribunal Federal é o “órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, exercendo, em tempo parcial, as funções próprias de um tribunal constitucional, já que também desempenha as funções de tribunal comum, resolvendo litígios concretos”.[2]

Tal análise é a projeção, na doutrina, do fato de que o STF se autoproclama como o Tribunal Constitucional brasileiro, como a Corte Constitucional a guardar o texto de 1988.

Essa constatação já basta para colocar em xeque a afirmação com que se iniciou — de modo supostamente óbvio — este artigo. Isso porque é sabido que um dos traços próprios dos tribunais constitucionais é sua autonomia. Kelsen registra que o órgão encarregado de exercer a jurisdição constitucional deve ser independente de “qualquer outra autoridade estatal”[3], inclusive do Poder Judiciário.

Esse aspecto da construção teórica do modelo de tribunal constitucional fica claro na seguinte análise de Roger Stiefelmann Leal:

“A primeira característica básica dos Tribunais Constitucionais reside na sua própria autonomia em relação aos demais poderes do Estado. (…) O Tribunal Constitucional deve, portanto, compor uma magistratura independente do aparato jurisdicional ordinário e das estruturas dos demais poderes. Nesse sentido, configura um poder autônomo, distinto e organicamente independente do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário. É este, segundo Favoreu, o atributo que diferencia um Tribunal Constitucional de um Tribunal Supremo de última instância”.[4]

Assim, quando o STF se afirma Corte Constitucional, apresenta-se como estranho ao Poder Judiciário. E estando alheio ao Poder Judiciário, está também alheio aos limites tradicionais desse poder, expressos nos caracteres arrolados por Pedro Lessa.

A análise dos julgados nos quais o STF se intitula Corte Constitucional é prova desse movimento de descolamento entre o Poder Judiciário e seu pretenso órgão de cúpula. A simples leitura dos precedentes em que o Supremo se põe expressamente como Tribunal Constitucional demonstra, de ordinário, a ocorrência de situação em que algum aspecto da tradicional função jurisdicional está sendo desvirtuado.

Isso pode ser verificado, por exemplo, no acórdão do Mandado de Injunção 708, (rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 31/10/2008), por meio do qual o Supremo instaurou um regime jurídico genérico para a greve dos servidores públicos;[5] ou em decisões que admitem a manifestação de amici curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.[6]

É evidente que, nesse último caso, extrapolando o limite das partes, o Tribunal busca a articulação de um consenso legitimador de suas decisões. Exatamente porque essas decisões — agora gerais e abstratas — precisam da mesma legitimação que caracteriza as decisões gerais e abstratas tomadas pelo Poder responsável pela construção do consenso, qual seja, o Legislativo. Isso fica patente na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.677 (rel. min. Gilmar Mendes, DJ 12/06/2006.[7]

Exatamente por atuar em função análoga à do Parlamento, o STF — em sua face Tribunal Constitucional — deve buscar os instrumentos legitimadores da atividade parlamentar, e os amici curiae parcialmente cumpririam essa tarefa, assim como cumpririam essa função as audiências públicas, previstas no artigo 9º da Lei 9.868/1999.

O STF também se apresenta como Tribunal Constitucional quando afirma o efeito vinculante de suas decisões[8], afastando-se de suas tradicionais funções de Corte Suprema.

A produção do Parlamento, dentro da lógica da tripartição clássica, orienta a atuação dos demais poderes, já que o Executivo aplica a lei de ofício e o Judiciário contenciosamente. A lei, portanto, é naturalmente vinculante.

O Tribunal Constitucional, afastando-se da missão típica do Judiciário, que é aplicar a lei contenciosamente, também produz provimentos que devem gozar da mesma força vinculante da lei. Mais uma vez aqui, o Tribunal Constitucional, por estar fora do Poder Judiciário, tem poderes estranhos ao Poder Judiciário.

Por outro lado, cabe lembrar que a via processual mais importante da Suprema Corte — enquanto verdadeiro órgão de cúpula do Poder Judiciário — adquiriu contornos novos, no que se tem chamado de “objetivação do recurso extraordinário”.

Esse fenômeno é perceptível na repercussão geral, introduzido no ordenamento constitucional pela Emenda 45, de 2004.[9] Com o advento desse instituto, não é mais a demanda particular e concreta que importa para o STF quando do julgamento do recurso extraordinário, mas sim características objetivamente consideradas na controvérsia dos autos, as quais permitem identificar sua repercussão geral. O provimento jurisdicional no extraordinário passa a ser um provimento geral e abstrato, que repercute, nas instâncias inferiores, em todos os casos análogos. E essa repercussão automática já é, certamente, um ensaio de um efeito vinculante a ser reconhecido nas decisões proferidas em recurso extraordinário.

E tanto o provimento é geral e abstrato com força similar à de lei, que o STF — também nos casos de repercussão geral — busca a legitimação de suas decisões por meio da admissão de manifestações de amici curiae.[10]

Mesmo fora da dinâmica da repercussão geral, já há discussões no Supremo acerca dos efeitos das decisões em controle difuso de constitucionalidade. Exemplo disso é a tese, defendida pelo ministro Gilmar Mendes, de que o artigo 52, X, da Constituição Federal não mais se aplica, tendo ocorrido verdadeiro desuetudo. A perda da eficácia da norma declarada inconstitucional em controle difuso decorreria do próprio provimento do STF e não mais seria necessária a manifestação do Senado Federal.[11]

Esse entendimento demonstra como a lógica exorbitante do Tribunal Constitucional tem invadido as funções da Suprema Corte, afastando o STF cada vez mais de sua posição de órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Entretanto, o Supremo continua a se apresentar como órgão de cúpula do Poder Judiciário. E o faz, principalmente, na defesa de questões institucionais suas e na defesa dos interesses corporativos da magistratura.

É verdade que a expressão “órgão de cúpula do Poder Judiciário” tem rareado nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Uma pesquisa no site do STF demonstrará que, nos últimos anos, foi a expressão utilizada num único julgado de destaque.

Cuida-se da ADI 3.367 (rel. min. Cezar Peluso, DJ de 22/09/2006, por meio da qual a AMB questionou a constitucionalidade da criação, pela EC 45/2004, do Conselho Nacional de Justiça.

O STF afirmou, nesse julgado, que a existência de um órgão de controle do Poder Judiciário não afeta a separação de poderes, mas que o poder do Conselho não se aplica ao próprio STF.[12] A redação do artigo 103-B não permite, com o devido respeito, essa conclusão. Todo o Poder Judiciário deveria ser alvo do controle efetuado pelo CNJ; e a presença de um ministro do STF na sua presidência poderia ser tomada, inclusive, como uma tentativa de legitimação do conselho em sua atuação perante a Suprema Corte.

Mas o Tribunal Constitucional brasileiro, no exercício de uma de suas funções típicas, julgando uma ação direta, atribuiu-se a condição de órgão de cúpula do Poder Judiciário, exatamente para afirmar que não é Poder Judiciário para fins de fiscalização do Conselho Nacional de Justiça.

Trata-se da decretação expressa de sua libertação, de sua autonomia em relação ao Poder Judiciário, que continua — como Poder do Estado — submetido ao CNJ. Ou seja, a retórica do “órgão de cúpula” serviu exatamente para afirmar uma característica do modelo clássico do Tribunal Constitucional, sua autonomia institucional em relação à jurisdição ordinária.

Nesse contexto, é possível afirmar que, do ponto de vista de modelos ideais, há uma indefinição na atuação do STF, cujo perfil institucional varia, conforme a oportunidade, entre o Tribunal Constitucional e o “órgão de cúpula do Poder Judiciário”.

E nessa indefinição, as discussões acerca do aprimoramento do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade ganham relevo, como adquirem dimensão as propostas de emenda à Constituição que revisam do papel do STF; em debate que necessariamente acrescentará um ponto de interrogação à frase que abre este artigo: o Supremo Tribunal Federal é o órgão de cúpula do Poder Judiciário?

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).