Desejo das partes é fundamental para sucesso da mediação

Muitas coisas estão acontecendo recentemente no Brasil, modernizando o país e modificando profundamente as relações entre pessoas e empresas. O nível de exigência aumentou, tudo se tornou mais complexo e veloz, impondo novas práticas, técnicas e comportamentos. Além disso, muitas empresas e prestadores de serviços estrangeiros estão se instalando no Brasil, de olho nos inúmeros negócios e oportunidades criados em todo o território nacional, abrindo muito espaço para a advocacia, nacional e internacional. A presença de escritórios de advocacia estrangeiros no Brasil é devida em parte à pouca experiência de nossos profissionais com as práticas e os instrumentos modernos, utilizados nos negócios internacionais, de forma que temos de aprender a utilizá-los.

Neste contexto, a arbitragem e a mediação aparecem como os instrumentos mais interessantes dos tempos atuais, no que diz respeito às novas técnicas de solução de conflitos, atendendo à demanda das pessoas e empresas por mais velocidade e menos estresse. A arbitragem é o instrumento mais conhecido e, a despeito de ter sido recentemente implantada em nosso país, tem evoluído muito, sendo bem aceita especialmente por empresas. Ainda se ressente de um quadro mais qualificado de árbitros independentes, mas segue firme em seu caminho, demonstrando ter um futuro brilhante como meio de solução de conflitos em nossa sociedade.

A mediação, por sua vez, embora bem menos conhecida do que a arbitragem, mostra-se também um instrumento eficaz para conciliar parceiros frequentes de negócios em suas desavenças, evitando a pesada carga emocional e o estresse causado por um processo judicial, oferecendo uma solução rápida, justa e de baixo custo. A diferença, porém, está no fato de que a mediação adota processos mais informais e flexíveis, de forma a permitir ao mediador e às partes assumir posturas mais criativas e diferenciadas na busca de solução para seu problema. É feita por uma única pessoa, o mediador, e não por um tribunal de árbitros, sem o caráter vinculante da arbitragem. Na verdade, o mediador é um simples facilitador, sendo a decisão final tomada pelas partes e não por ele. A função deste é, pois, em um ambiente de total confidencialidade, prover meios e oportunidades para que as partes conheçam melhor os diversos aspectos da questão, os pontos de vista e as expectativas da parte contrária, bem como as consequências de uma possível batalha judicial para, juntos, encontrarem uma solução que atenda a todos.

Cada mediação é diferente, assim como os mediadores diferem em sua maneira de trabalhar. Embora não siga o rígido protocolo das arbitragens, a mediação geralmente passa por certas fases, atendendo a uma técnica de encaminhamento de soluções. Primeiramente passa por uma fase preliminar de escolha do mediador, definição de seus honorários, indicação das pessoas autorizadas a interagir com o mediador, a expectativa de tempo para finalização do processo e alguns outros parâmetros e regras que deverão ser seguidos durante o processo. A partir daí inicia-se uma fase de coleta de informações, onde as partes expõem ao mediador, separadamente, seus pontos de vista e expectativas sobre a questão em análise. Neste momento as partes podem também questionar uma à outra sobre aspectos do caso, assim como colocar suas insatisfações e frustrações de expectativas. Esta fase de “alívio” de frustrações é considerada relevante, pois, se bem conduzida, pode propiciar uma nova visão da outra parte sobre o caso e encaminhar soluções. Neste momento torna-se também possível ao mediador identificar exatamente quais são os aspectos fundamentais em disputa, isolando-os de outras questões periféricas que, eventualmente, poderiam perturbar o processo de conciliação das partes.

A partir daí inicia-se uma nova fase, com o mediador recolocando a questão nas suas bases reais, utilizando-se de uma linguagem neutra e aceitável para todos. Promoverá reuniões com as partes, separadamente, para avaliar até onde cada uma está disposta a ceder. Uma vez que o potencial de conciliação esteja identificado pelo mediador, inicia-se a fase final, de negociação, onde o mediador se esforçará para levar as partes a um acordo.

Como se vê, o mediador difere do árbitro e deve ter características muito especiais, de experiência e personalidade, posto que no seu desempenho atuará como organizador, consultor, estrategista, analista de problemas, intérprete, juiz, coordenador e, frequentemente, também como “ombro amigo”.

Atualmente encontra-se em análise pelo Congresso um projeto de lei visando implantar a mediação, em caráter obrigatório, em todas as ações levadas ao Judiciário que tratem de direitos disponíveis. Seria uma fase preliminar, com a duração máxima de dois a três meses, diferente da conciliação hoje praticada em nossos tribunais, porque se pretende — ou se imagina — mais complexa, inclusive com características muito próximas às da arbitragem, e não da mediação. Todavia, embora chamada de mediação, em nada se confunde com a metodologia acima descrita, constituindo apenas um novo nome para a conciliação, até então feita em uma única audiência. Alguns países implantaram sistemas semelhantes, sendo o caso mais conhecido o da Argentina, onde não se pode dar início a um processo judicial sem que as partes comprovem ter passado por um processo prévio — e  obrigatório — de mediação. Obviamente isto não deu certo e criou-se um sistema cartorial de carimbos liberadores para o acesso ao judiciário.

Um legítimo processo de mediação passa, necessariamente, pelo livre engajamento das partes e pela informalidade dos procedimentos extrajudiciais, sendo difícil conduzir uma conciliação sem que haja um efetivo desejo das partes em realizá-la. Não me parece que um conciliador judicial tenha tempo e esteja preparado para motivar as partes a fazê-lo, utilizando-se de todas as técnicas acima descritas. Tudo faz crer que ou iremos perder três meses do curso processual sem grandes resultados, ou a mediação judicial projetada pelo legislador regredirá para a simples audiência de conciliação que temos hoje.