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Meio ambiente

A aplicação do princípio da precaução deve ser proporcional

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A ponderação de valores, portanto, é um importante instrumento, vinculado ao princípio da proporcionalidade, para a implementação segura do princípio da precaução. O aplicador do princípio da precaução, após o balanceamento de valores constitucionalmente tutelados, possui melhores condições de proceder de modo a não violar os vetores do princípio da proporcionalidade — da vedação de excesso e de insuficiência[30] —, evitando, assim danos ao meio ambiente e à saúde pública.

 

 

[1]  MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. rev. e atual. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 31-2. v. 4.

[2]  SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 52-3, 55. Paulo Bonavides, por seu turno, aponta ainda a existência de direitos fundamentais de quarta geração que abrangem o direito à democracia, ao pluralismo e à informação. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 570-2; e SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p.55.

[3] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma  contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 298.

[4] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma  contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 299.

[5] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma  contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.299.

[6]   BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 74-87: 1- quanto ao subprincípio da adequação: o meio escolhido deve ser apto à consecução do fim pretendido; 2- quanto ao subprincípio da necessidade: dentre os meios adequados (segundo o item precedente), deve-se escolher aquele que cause menor restrição a direito, isto é, o meio menos gravoso ao cidadão; 3- quanto ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito: deve-se considerar a relação precedência de um bem jurídico em detrimento de outro envolvido no processo de ponderação. Ver também: PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 324 e ss.; STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 148 e ss.; ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução Zilda Hutchinson Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 111 e ss; ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2006; STUMM, Raquel Denize: Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79 e ss. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002.

[7]  Ver: MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe: escritos políticos. Traduzido por Lívio Xavier. 3. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983.

[8]  FREITAS, Juarez. Princípio da precaução: vedação de excesso e de inoperância. Revista Interesse Público, Sapucaia do Sul, ano VII, n.34, 2006.

[9] MOTA, Maurício. Princípio da Precaução no Direito Ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 4, p. 245-76. out-dez. 2006.

[10] Segundo Freitas: Seria, para figurar outro exemplo, gritante demasia, consoante o atual estado de conhecimentos, cogitar de proibir o uso de celulares simplesmente em função do medo mórbido quanto aos efeitos nocivos de toda e qualquer radiação. FREITAS, Juarez. Princípio da precaução: vedação de excesso e de inoperância. Revista Interesse Público, Sapucaia do Sul, ano VII, n 35, 2006.

[11]   HOONG, Ng Kwan. Radiation, Móbile Phones, Base Stations and Your Health. Malásia: Comissão de Comunicações e Multimídia da Malásia, 2003. Ver: Universidade de Brasília. Departamento de Engenharia Elétrica. Sistemas de telefonia celular: respondendo ao chamado da razão. Brasília: ACEL, 2005.

[12]  Ver: MILARÉ, Edis; SETZER, Joana. Aplicação do princípio da precaução em áreas de incerteza científica: Exposição a campos eletromagnéticos gerados por estação de rádio base. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 41, ano 11, p. 6-25, jan-mar. 2006; Buenos Aires: Lexisnexis Argentina S/A, 2007. Na decisão da 5° Câmara de Apelação da Província de Córdoba na Argentina se debateu a possível nocividade de torres de aparelhos celulares à saúde das pessoas. A decisão da referida 5ª Câmara não aplicou o princípio da precaução no caso concreto, sofrendo fortes críticas de Lamberti. LAMBERTI, Alicia Morales. Campos electromagnéticos, poder de polícia ambiental y princípio precautório en la reciente doctrina judicial de la província de Córdoba.  Revista de Derecho Ambiental, p. 108-28. jul-sept.  2007. 

 [13] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris., Porto Alegre,  Ano XXXII, n. 98, jun. 2005.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, Porto Alegre,  Ano XXXII, n. 98, jun. 2005, principalmente p. 114.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o Direito Penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, Porto Alegre,  Ano XXXII,n. 98, jun. 2005, principalmente p. 132.

[16]   Para Beck “El error primigenio acerca del contenido de riesgo de una tecnología se encuentra en la singularidad del desconocimiento y minimización de los riesgos nucleares”. Ver: BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Barcelona: Surcos, 2006, p. 83

[17]  Segundo Lenio Streck “o Estado, depois de sua fase absenteista, em que o Direito tinha uma função meramente ordenadora, pode/deve ser visto, hoje, como amigo dos direitos humanos –fundamentais. Afinal, é no Estado – mormente em países de modernidade tardia – que encontramos as possibilidades do resgate das promessas da modernidade. E é a partir da busca desse desiderato, previsto amplamente no texto compromissário e dirigente da Constituição, é que podem ser encontrados os limites do sentido e o sentido dos limites do Direito Penal, a partir do teorema da proporcionalidade que sustenta (ess) a sua (nova) função no Estado Democrático (e Social) de Direito, em dois pilares: a (ampla) possibilidade de sindicância de índole constitucional não somente das normas penais  violadoras da proibição de excesso (Übermassverbot), como também das normas penais que violem o princípio da proporcionalidade por proteção deficiente (Untermassverbot).” STRECK, Lenio. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris,  Porto Alegre, ano XXXII, n. 97, p.201-2, mar.  2005.

[18]   STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 144-5.

[19]   STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 140-1.

[20] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra:        Almedina, 2000, p. 119-20.

[21] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 90-5 e p. 157.

[22]  Isso porque as razões em que se alicerçou podem ser superadas por razões opostas, sob outras condições pertinentes ao caso concreto. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 99. Sob a mesma perspectiva, Guastini visualiza a realização da ponderação entre princípios em conflito, que se encontram em uma relação de antinomia não dirimível pelos critérios usuais destinados à solução dos conflitos entre regras, sendo necessário identificar uma hierarquia axiológica ou móvel na relação valorativa estabelecida pelo intérprete, com base em um juízo de valor. GUASTINI, Ricardo Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho. Traducido por Jordi Ferrer i Beltrán. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 167-71.  

[23] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 525.

[24] ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, p. 160-1.

[25] O Estado encontra-se atrelado ao binômio liberdade-fática/igualdade-fática, conferindo a liberdades  formalmente contempladas a condição também de liberdades fáticas, na expressão de Alexy: “Esto impone, pues, la conclusión de que los derechos fundamentales, si su objetivo es que la personalidad humana se desarrolle libremente, apuntam también a libertades  fáticas, es decir, deben asegurar también los presupuestos del uso de libertades jurídicas y, por lo tanto, son ‘normaciones non sólo del poder hacer jurídico, sino también del poder actuar realmente”. ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios     Constitucionales, 1997, p. 489.

[26]  Segundo José Joaquim Gomes Canotilho:“todos (princípio da universalidade) têm um direito fundamental a um núcleo básico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausência do qual o estado português se deve considerar infractor das obrigações jurídico-sociais constitucional e internacionalmente impostas” CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição.  Coimbra: Almedina, 1997, p. 470. Sobre a existência de um mínimo existencial ambiental, ver: MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibição de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[27] MOTA, Maurício. Princípio da Precaução no Direito Ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade.  Revista de Direito do Estado, ano 1, n. 4, p. 245-76. out-dez 2006.

[28] MOTA, Maurício. Princípio da Precaução no Direito Ambiental: uma construção a partir da razoabilidade e da proporcionalidade. Revista de Direito do Estado. ano 1, n. 4, p. 245-76. out-dez. 2006.

[29]  Sobre limites dos limites dos direitos fundamentais, mutações constitucionais e proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais, ver: GALIA, Susana Sbrogio. Mutações constitucionais e direitos fundamentais .Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

[30]  Especificamente sobre a proibição de retrocesso no Direito Ambiental, ver MOLINARO, Carlos Alberto. Direito Ambiental: proibição de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

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 é juiz federal, mestre e doutorando em Direito pela PUC/RS. Ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil [2010-2012] e da Associação dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul [2008-2010]. Professor de Direito Ambiental na Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Autor do livro “O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública”.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2014, 8h37

Comentários de leitores

4 comentários

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porque nunca nenhum destes carros jamais rebocará coisa alguma. Só irão destruir parachoques e outras partes de carros alheios, dificultar-lhes as manobras e causar ferimentos nas pessoas que têm de passar por entre esses carros desses folgados irresponsáveis. Não sei se em duzentos anos chegaremos ao patamar ideal do que muito bem preleciona o prof. Wedy.

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porq

Panprincipiologismo

Joseph K. (Juiz Federal de 1ª. Instância)

A crítica à difusão e uso impróprio do termo princípio como panacéia jurídica e forma de suprimir fundamentação apoiada no direito positivo é válida. No entanto, o princípio da precaução é amplamente reconhecido no direito ambiental e parece-me que é extraído de diversas normas que impõem uma espécie de "in dubio pro meio-ambiente"

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