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Meio ambiente

A aplicação do princípio da precaução deve ser proporcional

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Todavia a mera responsabilização do Estado, em matéria de danos ao ambiente e à saúde pública, se mostra insuficiente. Como é possível reparar a destruição de uma floresta milenar causada por um incêndio? Ou como reparar danos causados a uma população e a diversos ecossistemas por um acidente nuclear? [16] Como reparar um grande vazamento de óleo que destrói espécies marinhas muitas vezes perto da extinção? Como é possível reparar a vida de pessoas contaminadas com o vírus da Aids por sangue depositado em um banco de sangue público?

 

Da análise dessas questões, pode-se observar que o princípio da precaução deve ser aplicado sempre antes da ocorrência do dano para que o meio ambiente e a saúde pública não sofram sérios riscos. Ademais nos dias atuais, em que os agentes poluentes e causadores de danos à saúde pública, geralmente potentados grupos econômicos, estão espraiados e são cada vez mais numerosos. O Estado, em contraponto, superada a sua fase meramente formal-ordenadora, deve ser visto hoje, como afirmado por Streck, “como um amigo dos direitos fundamentais” e para isso o manejo do princípio da proporcionalidade mediante cláusulas de vedação de excesso e de insuficiência deve sempre estar presente. [17]

A atividade de ponderação apresenta-se comum à proporcionalidade em sentido estrito e à proibição de excesso e de insuficiência, pois a ponderação de direitos e bens jurídicos em situação de colisão realiza-se pelo princípio da proporcionalidade, notadamente, pela sua máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. [18]

A ponderação, embora não seja sinônimo de interpretação, corresponde à metódica empregada com o intuito de adotar uma decisão de preferência entre direitos ou bens em conflito, determinando qual direito ou bem prevalecerá na solução da colisão e em que medida. [19]

A ponderação é um elemento do procedimento de interpretação/aplicação de normas, que visa à atribuição de um significado normativo e à elaboração de uma norma de decisão.[20] Possui relevância em situações de menor densidade normativa, configurando método compatível com a exigência de densificação das normas.

Conforme a teoria estrutural de Alexy, os direitos fundamentais possuem a estrutura normativa de princípios que podem ser cumpridos em diferentes graus, admitindo a possibilidade de colisão dependendo da extensão do seu âmbito de proteção. A “Lei de Colisão”, de Alexy, busca resolver essa situação ao estabelecer, mediante atividade ponderativa, uma relação condicionada de preferências, em que a precedência de um princípio em relação a outros dependerá, no caso concreto, do peso que adquirirão os princípios envolvidos diante de determinadas circunstâncias: “El principio P1 tiene, en un caso concreto, un peso mayor que el principio opuesto P2 cuando existen razones suficientes para que P1 preceda a P2, bajo las condiciones C dadas en el caso concreto.”  [21] Assim, a dimensão de peso equivale às razões para precedência de um princípio em relação a outros.

Do caráter prima facie dos princípios, comportando a possibilidade de se realizarem em diferentes graus, segundo as possibilidades jurídicas e fáticas, tem-se que a obtenção de um determinado resultado para um dado caso concreto, não significa que este resultado seja definitivo. [22] Denota-se, pois, que a atividade ponderativa decorre da abertura semântica e da estrutura principiológica dos direitos fundamentais, não conduzindo necessariamente a um único resultado possível no que diz respeito ao conteúdo das normas de direito fundamental, bem assim a sua determinação material na Constituição. [23]

A ponderação fundamenta, pois, uma relação de preferências condicionadas no sentido de que a justificação para se atribuir um maior ou menor peso a um princípio jurídico, nesta relação, depende de argumentos específicos, sendo que, por meio da Lei de Ponderação quanto maior o grau de não-realização ou afetação de um princípio, maior deverá ser o grau de satisfação do outro. [24]

O emprego do princípio da precaução impõe a atividade de ponderação, porque tutela direito fundamental de terceira geração, mas que, nem por isso, se encontra em grau inferior de preferência em relação às demais gerações antecessoras de direitos fundamentais. Além disso, também se insere na terceira geração de direitos fundamentais, como visto, o direito ao desenvolvimento, com o qual o âmbito de proteção do direito fundamental ao meio ambiente pode conflitar, exigindo a justa harmonização desses direitos.

Uma visão multifuncional e contemporânea da dual dimensão objetiva-subjetiva dos direitos fundamentais impõe a busca constante do equilíbrio e ajuste destes direito, sob a égide do binômio liberdade-igualdade. [25] Tal pode ser aferido pela constatação de que, sem um patamar mínimo a assegurar a dignidade humana, [26] não se pode falar em qualquer forma de liberdade, senão em um plano meramente abstrato.

Isso implica a necessidade de intercooperação consubstanciada no princípio da solidariedade social. Esse princípio vincula todos os indivíduos, impondo que aceitem a restrição de direitos fundamentais em prol, não somente do desenvolvimento social, mas também da garantia das condições necessárias à sua própria subsistência. Nessa balança são sopesados os direitos de terceira dimensão: ao desenvolvimento e ao meio ambiente protegido.

O processo de argumentação, então, envolverá a aferição dos elementos do princípio da precaução, de modo que as medidas econômicas necessárias para afastar o risco de degradação ambiental serão proporcionais quando permitirem o diálogo com todos os seguimentos sociais envolvidos. E esse diálogo abrangerá a avaliação científica deste risco, cuja prova deverá ser a mais completa possível, identificando, em cada estágio, mediante todos os meios disponíveis, o grau de incerteza científica. [27]

Superados os aspectos relativos aos meios adequados e necessários, podem subsistir conflitos envolvendo o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, notadamente, entre o direito a um meio ambiente sadio e protegido e o direito ao progresso social que se resolverá pela ponderação. A atividade ponderativa não prescindirá, todavia, da prudência jurídica “delimitação do que seja o conteúdo jurídico da ameaça hipotética mas plausível ensejadora do uso do princípio da precaução.” [28] Essa estimativa trabalhará com os elementos do princípio da precaução na condição de verdadeiros tópicos no processo de argumentação jurídica.

Outrossim, os direitos fundamentais, que compõem as diferentes dimensões, com fulcro no seu aspecto objetivo, não podem ser tomados, do ponto de vista da sua imediata eficácia, de forma absoluta. Porém configuram posições prima face que comportam restrição ao limite do seu núcleo essencial. É, então, na busca da justa medida para afastar riscos de dano ao meio ambiente e à saúde pública, sem vedar o desenvolvimento econômico, igualmente objetivo do Estado de Direito e inclinação natural da humanidade, que a ponderação entre a aplicação do princípio da precaução, tutela do meio ambiente e o direito ao desenvolvimento operarão a atualização de sentido das normas jurídico-constitucionais, importando em interpretação evolutiva ou mutação constitucional. [29]    

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 é juiz federal, mestre e doutorando em Direito pela PUC/RS. Ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil [2010-2012] e da Associação dos Juízes Federais do Rio Grande do Sul [2008-2010]. Professor de Direito Ambiental na Escola da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul. Autor do livro “O princípio constitucional da precaução como instrumento de tutela do meio ambiente e da saúde pública”.

Revista Consultor Jurídico, 22 de julho de 2014, 8h37

Comentários de leitores

4 comentários

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porque nunca nenhum destes carros jamais rebocará coisa alguma. Só irão destruir parachoques e outras partes de carros alheios, dificultar-lhes as manobras e causar ferimentos nas pessoas que têm de passar por entre esses carros desses folgados irresponsáveis. Não sei se em duzentos anos chegaremos ao patamar ideal do que muito bem preleciona o prof. Wedy.

loucura ambiental sacrificando bens muitio mais importantes

especialista direito do estado (Professor Universitário - Administrativa)

É exatamente o que falta a este país em todas as esferas de governo: proporcionalidade e razonabilidade. Não se sabe regular, como regular, prever as consequências da regulação mal feita, sem falar em coisas piores. Exemplos concretos: na BR116 SP/Curitiba quantas mortes e prejuízos incalculáveis já não terão havido nas últimas três décadas por causa de uma absurda e desmensurada preocupação com a Serra do Cafezal e seus miquinhos dourados? Agora querem enchê-la de túneis para preservar algo que ninguém nunca irá usar, encarecendo as obras de ampliação que irá bater no bolso das transportadoras e de todos os brasileiros! O Sul de São Paulo está condenado à miséria total de seus habitantes por esta e por outras iniciativas supostamente "verdes" que não têm o menor fundamento entre o bem sacrificado e aquilo que se pretende "proteger".... O Contran é outra fonte de absurdos assim: editaram resolução que permite o rebaixamento de suspensão de carros de "boyzinhos" (tirando a estabilidade e segurança dos veiculos) enquanto que permitem o uso indiscriminados dos chamados "engates de parachoque", em uso abusivo porq

Panprincipiologismo

Joseph K. (Juiz Federal de 1ª. Instância)

A crítica à difusão e uso impróprio do termo princípio como panacéia jurídica e forma de suprimir fundamentação apoiada no direito positivo é válida. No entanto, o princípio da precaução é amplamente reconhecido no direito ambiental e parece-me que é extraído de diversas normas que impõem uma espécie de "in dubio pro meio-ambiente"

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