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Justiça Tributária

Defesa do contribuinte nos autos de infração do Fisco

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Quando o contribuinte é autuado pelo Fisco, as defesas e recursos administrativos podem ser muito úteis. Pode-se encerrar um contencioso capaz de custar mais em tempo e dinheiro.

Não nos parece necessário mencionar aqui as normas que regulam o processo administrativo tributário. Elas estão na legislação federal, estadual e municipal a que qualquer pessoa tem acesso e os profissionais do setor poderão usá-las da forma apropriada.

Em muitos casos autos de infração baseiam-se em normas administrativas tais como portarias e instruções. Deve o contribuinte pesquisar a origem e a possível ilegalidade dessas normas.  

Nenhum ato normativo pode ser interpretado literal ou isoladamente sem que se verifiquem suas origens dentro do sistema legislativo do país. A Constituição Federal no artigo 5º estatui cláusula pétrea segundo a qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Assim, qualquer determinação administrativa que não esteja prevista em lei não obriga o contribuinte.

Também são comuns autos de infração onde se acusa o contribuinte de algum tipo de fraude. Chega-se em alguns casos a pretender que o contribuinte faça prova negativa no sentido de demonstrar que não cometeu ato ilícito. Não existe em nosso ordenamento jurídico inversão do ônus da prova em matéria tributária. Não é o contribuinte obrigado a produzir prova de que não fraudou ou sonegou, mas cabe exclusivamente à autoridade lançadora comprovar de plano e sem sombra de dúvida que ocorreram a fraude e o fato gerador da obrigação seja ela principal ou acessória. 

Há casos em que o auto de infração presume a ocorrência de fraudes. Como é curial a fraude não se presume. Vale também para o contribuinte a presunção da inocência. Há inúmeras decisões administrativas ou judiciais nesse sentido, dentre as quais: 

"Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário." (2º C.C./MF, acórdão 51.841 (Revista Fiscal-, 1970, decisão 69). 

"Para efeitos legais não se admite como débito fiscal o apurado por simples dedução." (idem, acórdão 50.527, DOU 11/7/69). 

"Provas somente indiciárias não são base suficiente para a tributação." (1º CC/MF,  Acórdão 68.574) 

"Qualquer lançamento ou multa, com fundamento apenas em dúvida ou suspeição é nulo, pois não se pode presumir a fraude, que deverá ser demonstrada" (TFR, AC 24.955, DJU 9/5/69).

“Não merece acolhimento o sistema de levantamento fiscal com ânimo em elementos aprioristicamente fixados pela fiscalização.” (TAC-SP, AC 57146, RT 357/394).

“O levantamento não é processo exato ou matemático, mas aproximativo, de presumidas sonegações. Assim, uma diferença irrisória, tolerável, pode ser desprezada pelo Fisco.” (TIT, Proc. SF-48.216/68, 15/4/69).

“Incabível, por meio de levantamento fiscal, exigir-se multa por falta de emissão de  documento fiscal.”(TIT,  Proc. DRT-5 nº 5.330/69, 9/3/1970)

A Constituição Federal (art. 37) ordena que a administração pública observe os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.  Quaisquer normas administrativas que ultrapassem os limites da lei violam o princípio da legalidade. 

Normas de defesa
Há várias regras a serem observadas na defesa ou impugnação na esfera administrativa, como adiante se demonstra.

a) Forma – Deve a defesa ser apresentada na forma adequada e em linguagem apropriada.  Será muito útil se os parágrafos forem curtos, sem frases imensas que dificultam o entendimento e a clareza do texto.  Também será bom que os parágrafos sejam numerados. Facilitam-se eventuais citações no futuro, quando se tornarem necessárias eventuais citações ou pesquisas.

b) Objetividade – A defesa deve ser objetiva. Em primeiro lugar citam-se minuciosamente os fatos. Prejudica a clareza quem já no início entra no mérito. Isso deve ficar para a fase seguinte.

c) Respeito – A primeira obrigação do contribuinte é tratar o agente do Fisco com respeito. Ainda que ele seja grosseiro em sua atuação, nenhum proveito trará se o tratarmos com a mesmo grosseria. Não se pode esquecer que o julgador na instância administrativa quase sempre é um fiscal. O tratamento ruim será recebido como se dirigido a todos os servidores públicos.

d) Documentos – Os que forem juntados à defesa não exigem reconhecimento de firma ou autenticação. Essa é a regra do artigo 988 do Decreto 3000/99 (RIR). As repartições costumam exigir reconhecimento de firma na procuração. Por outro lado, é indispensável que sejam juntados todos os documentos que tenham sido mencionados ou úteis à defesa. Nesse caso devem ser especificados na parte final da defesa. 

e) Perícia – Na defesa pode ser pedida a realização de perícia contábil ou ser juntado laudo pericial extra-judicial. Este último ajuda muito no esclarecimento de dúvidas tributárias. Tais perícias só podem ser feitas por contador.

Há quem entenda — inclusive juízes — que economistas estariam habilitados a elaborar essas perícias. O Decreto 31.794/52 afirma que o economista só pode realizar perícias sobre assuntos de seu campo profissional. O Decreto-lei 9.295/46 estabelece que perícia contábil é privativa de  contador, não de economista.

Perícias fazem parte dos meios e recursos que garantem o contraditório e a ampla defesa mencionados no inciso LV do artigo 5º da Constituição. Trata-se de cláusula pétrea que não obedecida torna nulo o julgamento. Quem nega ou recusa perícia prejudica o contraditório e a plena defesa.

f) Multas confiscatórias – Ainda que na fase administrativa não se reconheça que as multas não são confiscatórias porque previstas em lei, deve o contribuinte sempre invocar tal princípio.

O artigo 150 da Constituição refere-se apenas ao tributo quando proíbe sua cobrança com efeito confiscatório. Todavia, a jurisprudência entende perfeitamente aplicável às multas a mesma limitação. Nesse sentido é a decisão do TRF-1 (DJU 20/8/99):

“A multa, a pretexto de desestimular a reiteração de condutas infracionais, não pode atingir o direito de propriedade, cabendo ao Poder Legislativo, com base no princípio da proporcionalidade, a fixação dos limites à sua imposição. Havendo margem na sua dosagem, a jurisprudência, com base no mesmo princípio tem, no entanto, admitido a intervenção da autoridade judicial.”

O STJ, no processo 1998.010.00.50151-1, decidiu que “não é confiscatória multa de 20% (vinte por cento), inferior a percentual maior (30%) considerado razoável pelo SFT (RE 81.550-MG, in RTJ 74/319)”.

g) Pedido – Na impugnação deve-se ao final pedir a improcedência do auto e seu arquivamento. Não há custas ou honorários nos processos administrativos.

A defesa administrativa pode resolver o problema do contribuinte. Os casos de êxito nessa fase podem ser raros, mas existem. Tudo depende de que a defesa seja bem elaborada e leve em conta as normas acima descritas. 

 é jornalista e advogado tributarista, ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-SP e integrante do Conselho Editorial da revista ConJur.

Revista Consultor Jurídico, 21 de julho de 2014, 8h37

Comentários de leitores

2 comentários

Processo administrativo

Carlos Crede (Funcionário público)

O que sempre nos trás certo desconforto nos processos administrativos é o fato que GFerreira notificou no seu comentário, o prazo. A falta de uma indicação de razoabilidade no julgamento dos casos foge ao escopo do razoável, há casos de altos de infração do século passado ainda carecerem de despacho decisório. Em situações de defesa de autos o inconveniente é ter que esperar uma eternidade pelas decisões e ter a certidões e muitas vezes contratos não se realizarem pela pendencia aparecer nos sistemas. Precisamos de algum dispositivo que imponha prazos razoáveis ou mecanismos que impeçam que contribuintes com processos em andamento terem sua vida no mercado tão prejudicada.

Processo administrativo

GFerreira (Advogado Assalariado - Trabalhista)

Patrocinei dois casos idênticos junto ao fisco federal "cobrança de contribuições previdênciárias" na construção civil.
Os dois casos tratava de área decadente, onde os fiscais dos dois casos, entenderam que meus clientes estavam a dever INSS por construção civil.
Pois bem, tive êxito nos dois casos, pois apresentei documentos que demonstraram de forma cabal que a cobrança dos tributos estavam decadentes, pois constava da certidão de inicio de Lançamento de IPTU que desde o ano de 2004, aproximadamente 10.000m2 estavam regularizado ou decadentes.
O fisco entendeu que a obra foi concluida em 2006, quando de fato já em 2004 a construção já estava finalizada.
O entendimento do agente fiscal levou em consideração os despachos dos fiscais da prefeitura quando da regularização das obras, compreendida entre agosto de 2006 a outubro de 2006, período em que a municipalidade aprovou os projetos.
Os dois processos foram extintos, e tive uma grata surpresa, a turma recursal, realmente está mais preparada do que o agente fiscal na origem, mas sem desprestigiar o agente fiscal o exito foi comemorado, a soma dos dois processos chegam a monta de R$ 700.000,00, que o INSS cobrou de forma indevida, por isso é bom sempre consultar um especialista receber cobranças dessa natureza.
A unica ressalva é o tempo, em um dos casos demorou 8 anos e o outro 5 anos.
É isso é sempre bom recorrer ou impugnar os lançamentos principalmente quando decorre de obras da construção civil.
Parabenizo o ilustre colega Aidar pelo artigo.

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