O Direito islâmico contém lições sobre pluralismo jurídico

Conta-se que, no início do terceiro século da Hégira, o califa abássida Al-Ma’mun, incomodado com os conflitos religiosos que atingiam partes do império islâmico, resolveu convidar os representantes mais ilustres das quatro escolas doutrinárias do direito islâmico (madhabs), a fim de resolver os impasses causados pela interpretação da fé e buscar as bases para a unidade do califado e da religião.[1]

Considerando que hanifitas, maliquitas, chafiitas e hanbalistas ainda demorariam um pouco para chegar a Bagdá, Al-Ma’mun decidiu tentar convocar também os sábios que mais admirava e que naquele momento seguiam a Rota da Seda em direção a um local onde pudessem meditar de maneira isolada. Quando todos os representantes reuniram-se na Casa do Saber, receberam a notícia de que os sábios não se juntariam a eles, mas haviam enviado ao califa uma correspondência, na qual perguntavam: “por que os representantes dos quatro ritos se julgam os únicos autorizados a decidir questões tão graves como as suscitadas no concílio convocado? Por que não admitir outros modos de pensar, se nem todos os muçulmanos contentam-se com as opções até aqui representadas?”.[2]

Os representantes das madhabs iniciaram, então, uma discussão a respeito da sugestão dos sábios de que fossem chamados também os xiitas e os estrangeiros. Os maliquitas opuseram-se à ideia, argumentando em torno da história de vida de Maomé e do interesse público de ordem e segurança. Em seguida, os hanbalitas também manifestaram sua repulsa, em razão da desconfiança que tinham em relação a toda forma de inovação. No dia seguinte, os chafiitas recomendaram limitar a discussão a todos os crentes, mas não aos estrangeiros, pois o consenso da comunidade islâmica solucionaria os problemas. Por fim, os hanifitas ressaltaram a tolerância do Islã e a existência de inúmeras interpretações possíveis para o Corão e concordaram com a sugestão dos sábios.

O califa impressionou-se com o argumento de que os xiitas eram irmãos na fé e deveriam ser chamados. Em contrapartida, sentiu-se convencido de que o interesse público tornava inconveniente o convite aos estrangeiros, mas ponderou que suas ideias poderiam ser alcançadas por meio dos livros reunidos na Casa do Saber. Por fim, declarou um intervalo prolongado para aguardar a vinda dos xiitas.

Encerrada essa discussão, os hanbalitas ensaiaram uma objeção de natureza distinta. Na noite seguinte, lembraram o rigor extremo pelo qual eram conhecidos e questionaram a utilidade daquele debate, cujo ponto de partida seria falho: a razão seria incapaz de resolver os problemas ali colocados; aos homens, caberia apena se submeterem à vontade de Deus. Depois de muitos dias, o ponto foi retomado com a fala dos discípulos de Chafi’i, que ressaltaram inicialmente o fato de que “O método para compreender os preceitos superiores do Islã tem que ser islamicamente adequado”.[3] Aduziram que “muitas são as alternativas válidas de interpretação do texto sagrado”,[4] constituindo um dever dos fiéis a busca do bem e da verdade. As reuniões seriam válidas, porque refletiam a ciência. Os representantes das outras escolas limitaram-se a concordar com os chafiitas.

Depois de postergar muito sua decisão, Al-Ma’mun pronunciou-se no sentido de que “a razão representa o traço com o qual o agraciador Deus distinguiu o homem dos demais seres”.[5] Porém, a razão deveria ser usada com a finalidade estrita de compreender a revelação e de agir em conformidade com ela.

Superadas as questões preliminares, passou-se ao segundo assunto contido na mensagem dos estudiosos da Rota da Seda: seria um erro tratar as desavenças entre os muçulmanos como um problema teórico que pudesse ser solucionado por sábios reunidos em conselho. Os chafiitas sentiram-se ultrajados, pois a fala contrariava o princípio fundamental defendido por eles: o igma, consenso entre os estudiosos. Abandoná-lo acarretaria o risco do retorno ao ra’y, isto é, à interpretação pessoal. Os maliquitas também não aceitavam a ideia de que as decisões pudessem decorrer simplesmente do sentimento de justiça dos juízes, porque isso seria incompatível com o interesse público, mas salientaram suas diferenças em relação aos seguidores de Chafi’i, para quem o igma não seria um método do direito, mas uma fonte de normas. Os hanifitas concordaram com os sábios, enfatizando a necessidade de autocrítica das limitações humanas e declarando aceitável, na melhor das hipóteses, apenas o consenso entre todos os membros da comunidade. Por fim, os hanbalitas também rejeitaram o consenso como fonte do direito, pois isso significaria equiparar os homens a Deus.

No fim da primavera, coube a Al-Ma’mun concluir os trabalhos. O califa lembrou o motivo alarmante que havia dado ensejo àquela reunião e declarou: “Minha cegueira impedia-me de ver que a beleza do Islã está justamente em reconhecer que a crença no único e protetor Deus não se faz à custa da variedade de suas manifestações sobre a terra, todas de igual mérito. Hanifitas, hanbalistas, maliquitas e chafiitas têm o mesmo valor e não podem ser substituídos uns pelos outros. Fixar entendimentos sobre conceitos abstratos importa pouco; mais importantes mostram-se percorrer a senda do justo e afirmar um único princípio – Deus acima de todos a garantir a cada qual o que lhe é devido. As diferenças no restante são todas suportáveis.”[6]

As fontes do Direito islâmico
Inicialmente, cabe explicar que o direito islâmico é o conjunto de regras que rege todos os adeptos da fé islâmica, independentemente de onde se encontrem.[7] Ele abrange todos os aspectos da vida humana, estabelecendo obrigações religiosas, morais e jurídicas, sem diferenciá-las precisamente. Tanto é assim que o árabe, língua franca do direito, não contém palavra para as noções distintas do moral e do jurídico.[8]

Dessa maneira, a shari’a, que em tradução literal significa “via a seguir”, prescreve aos crentes como devem agir. No entanto, não funciona por meio do código binário que caracteriza o direito moderno: as condutas não são simplesmente qualificadas como legais ou ilegais, mas classificam-se em cinco graus distintos – há comportamentos obrigatórios, recomendáveis, neutros, repreensíveis e proibidos.[9]

À ciência do direito (fiqh) compete determinar de maneira precisa as regras de conduta dos muçulmanos. Em sua maior parte, é construída por especialistas, por meio de processos lógicos de dedução a partir das fontes do direito. Na metáfora islâmica tradicional, a ciência do direito é como uma árvore: “as quatro fontes são as raízes, a Lei revelada é o tronco, os ramos constituem as soluções especiais deduzidas da lei revelada”.[10]

A primeira e mais importante fonte do direito islâmico é o Corão, no qual se encontra a revelação direta do anjo Gabriel ao profeta Maomé. Trata-se, na visão dos muçulmanos, de um texto complexo e completo.[11]

A segunda fonte consiste na tradição do profeta (sunna), que corresponde aos atos e às falas do profeta, registrados a partir dos relatos de testemunhas confiáveis e recuperados por cadeias de comunicação (hadith). O silêncio do profeta também poderia fazer parte da sunna, pois, para alguns, em especial para os maliquitas, ele representaria a concordância tácita com as práticas da cidade de Medina.

A terceira fonte é o consenso da comunidade (igma). Ela não foi aceita sem alguma resistência, porque existia o medo de que pudesse se caracterizar como legislação pelos homens. No entanto, a validade do consenso como fonte do direito é atribuída a uma fala do profeta, segundo a qual seu povo jamais concordará em um erro. Na prática, não se fazia necessária a unanimidade entre todas as pessoas, mas somente entre os estudiosos.[12]

Por fim, a analogia e o raciocínio a contrário senso (qyas) são considerados a última fonte do direito islâmico. A analogia caracteriza-se como um método por meio do qual o jurista chega à norma jurídica. É também a mais controversa e problemática das fontes.[13]

As escolas doutrinárias e o pluralismo jurídico
A história que introduz este texto ilustra um aspecto relevante do direito islâmico. Todos os juristas concordavam que o livro sagrado era uma fonte do direito, contendo revelações infalíveis. Porém, o acordo terminava aí, pois o Corão, além de conter algumas disposições contraditórias, não provê orientação para legislação futura. Isso provocou várias controvérsias, sobretudo quanto às fontes e quanto aos métodos do direito.

Mesmo assim, os juristas, já no final do período formativo, preferiam as divergências à uniformidade.[14] Dessa maneira, o direito islâmico passou a caracterizar-se pelo pluralismo jurídico, “não somente porque reconhece o costume local e leva-o seriamente em consideração, mas também porque oferece uma série de opiniões acerca do mesmo conjunto de fatos”.[15] A existência de opiniões diversas, segundo a tradição atribuída a Maomé, seria uma graça divina.[16]

O pluralismo jurídico pode ser explicado pelo fato de que a shari’a representa um ideal da lei divina. A ciência dos juristas esforça-se para alcançar esse ideal por meio da interpretação (ijtihad), mas nunca obterá certeza de que suas opiniões denotam a lei de Deus. Isso é relevante para entender a maneira como as escolas doutrinárias relacionavam-se entre si: os juristas partiam do pressuposto de que a conclusão de seu adversário poderia ser correta. O resultado é o pluralismo a aceitação de certo grau de incerteza na elaboração das leis.[17]

Nesse contexto, as escolas ortodoxas do direito islâmico praticavam a tolerância mútua, acolhendo a máxima, que remonta ao segundo século da Hégira, segundo a qual o desacordo seria um sinal da graça divina e assimilando em alguma medida a postura das escolas arcaicas, que consideram normais as diferenças geográficas. O consenso funcionava como princípio integrativo, que permitia às escolas fazer concessões recíprocas e reduzia progressivamente as diferenças entre elas. Muitas vezes, uma escola buscava aproximar-se de outra a partir de suas próprias premissas. Com isso, tornavam-se inócuas as diferenças que não pudessem ser eliminadas. Suas interpretações eram igualmente válidas e seus métodos eram igualmente legítimos.[18]

Há no direito islâmico uma lição sobre pluralismo jurídico?

Conforme visto, o direito islâmico desenvolve-se topicamente por meio da interpretação (ijtihad) de suas fontes (usul). As proposições normativas não resultam da atividade legislativa estatal, mas são apresentadas por especialistas com autoridade decorrente de seu conhecimento, de sua notoriedade e de seu pertencimento a uma escola doutrinária. Suas opiniões são consideradas objetivas: embora não exprimam com certeza a lei divina, que é inalcançável pela razão humana, representam uma probabilidade. Fatores subjetivos não podem ser introduzidos na deliberação jurídica, porque não são opiniões baseadas nos textos sagrados, mas inovações (bid‘a).[19]

Essa característica do direito islâmico poderia apontar para o raciocínio tópico de matriz aristotélica. No entanto, o pensamento islâmico não recomenda a recuperação da tópica da mesma maneira como foi realizada pelos precursores da teoria da argumentação jurídica, sobretudo Chaïm Perelman, porque o direito islâmico contém uma pretensão de sistematização, isto é, de constituição de um corpo coerente de doutrinas.[20] As proposições elaboradas pelos estudiosos não constituem lugares-comuns (topoi) a partir dos quais se pode construir um argumento persuasivo, mas regras que devem ser obedecidas pelos adeptos da fé islâmica. Os muçulmanos podem escolher a escola de sua preferência e por qualquer motivo adotar a doutrina de outra escola para determinada transação. Contudo, uma vez iniciado um ato jurídico, a mesma doutrina deve ser seguida até sua conclusão, não sendo permitida a combinação.[21]

O fato de que o direito islâmico utiliza categorias completamente diferentes daquelas contidas no direito brasileiro contemporâneo parece indicar que ele proporciona influxos interessantes para reflexão e possibilita o distanciamento necessário para enxergar com algum estranhamento práticas naturalizadas no contexto jurídico mais imediato. Se é certo que existe alguma lição, o nível incipiente de conhecimento sobre o tema torna ainda muito difícil apreendê-la.

Mesmo assim, com base na exposição anterior, pode-se arriscar duas hipóteses meramente especulativas para debate. Em primeiro lugar, talvez o direito islâmico esteja sugerindo a relevância permanente de construir pontes de transição entre formas de pensamento e de interpretação divergentes, reconhecendo a falibilidade dos seres humanos sem abandonar a pretensão de correção do direito. O espaço acadêmico parece ser o lugar privilegiado para esse projeto, muito mais do que qualquer órgão do Poder Judiciário.

Sem desconsiderar essa possibilidade, o estudo do direito islâmico e o exercício da comparação parecem apontar com muito mais força para a necessidade de olhar para as práticas interpretativas desde uma perspectiva histórica. As concepções atuais sobre a interpretação da constituição e das leis podem não ser o reflexo do estágio último de evolução da ciência jurídica ou a sublimação da razão humana, mas o resultado de processos e de contingências históricas que podem ter envolvido jogos de poder que precisam ser conhecidos. A lição, portanto, é um novo e instigante ângulo para o ofício da doutrina.

[1] FERREIRA, Odim Brandão. Laiaali: A universalidade do problema hermenêutico. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. Remete-se o leitor ou a leitora a essa obra quanto a todos os aspectos mencionados no texto sobre a história do califa Al-Ma’mun.

[2] Ibid., p. 20.

[3] Ibid., p. 37.

[4] Id.

[5] Ibid., p. 40.

[6] Ibid., p. 61.

[7] GILISEN, John. Introdução histórica ao direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.

[8] HALLAQ, Wael. An introduction to islamic law. New York: Cambridge University Press, p. 19.

[9] KHADDURI, Majid. Nature and sources of islamic law. In: The George Washington Law Review, v. 56, 1953-1954, p. 8-9.

[10] GILISEN, John, op. cit., p. 119.

[11] OLIVIERO, Maurizio. I paesi del mondo islamico. In: CARROZZA, Paolo; GIOVINE, Alfonso Di; FERRARI, Giuseppe F. (org.). Diritto costituzionale comparato. Roma: Laterza, p. 554-582.

[12] SCHACHT, Joseph. An introduction to islamic law. Oxford: Oxford University Press, 1982, p. 33-35.

[13] OLIVIERO, Maurizio, op. cit.

[14] KHADDURI, Majid, op. cit., p. 17.

[15] HALLAQ, Wael, op. cit., p. 27.

[16] KHADDURI, Majid, op. cit., loc. cit.

[17] QURAISHI, Asifa. Interpreting the Qur’an and the constitution: similarities in the use of text, tradition, and reason in Islamic and American jurisprudence. In: Cardozo Law Review, v. 28, n. 1, p. 71.

[18] SCHACHT, Joseph, op. cit., p. 67-68.

[19] WEISS, Bernard. Interpretation in islamic law: The theory of ijtihad. In: The American Journal of Comparative Law, v. 26, 1978, p. 206.

[20] SCHACHT, Joseph, op. cit., p. 201.

[21] Id.