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Regulamentação necessária

Advocacia e lavagem: é preciso desfazer alguns mal-entendidos

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A revista eletrônica Consultor Jurídico publicou, nos últimos dias, algumas reportagens sobre o tema da advocacia e da lavagem de capitais[1]. Se tanto Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) como advogados têm seus pontos de razão, há manifestações, especialmente por parte destes últimos, que veiculam preocupações alarmistas, que não guardam conexão com a realidade.

Desde 1998, com a promulgação da Lei de Lavagem de Capitais, várias pessoas e instituições têm o dever de comunicar ao órgão fiscalizador brasileiro — o Coaf — a realização de transações suspeitas de formarem parte de um processo de lavagem de capitais. Ou seja, transações que, envolvendo valores suspeitos de serem provenientes da prática de crimes, sejam capazes de esconder a origem desses valores, sua propriedade, sua localização etc. Assim, por exemplo, bancos, administradoras de cartões de crédito e corretoras de valores mobiliários estão sujeitas, há muito anos, à comunicação de operações suspeitas.

Em 2012, foram feitas diversas alterações na Lei de Lavagem de Capitais. Uma delas, que aqui interessa, foi a de incluir pessoas que prestem assessoria, consultoria, contadoria, auditoria ou qualquer tipo de assistência em certas operações imobiliárias, financeiras e societárias, no rol das pessoas obrigadas a comunicar operações suspeitas ao Coaf. E a questão que se coloca, então, é se os advogados também estariam sujeitos a tal obrigação.

De um lado, como reconhece o Coaf, a advocacia tem órgão regulador próprio: o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que é a instância que detém competência exclusiva para regulamentar a matéria.

Quanto a uma eventual regulamentação, especialmente no que tange à obrigação de reportar operações suspeitas, o grande temor é o da quebra da necessária relação de confiança que deve existir entre o profissional e seu cliente para o bom aconselhamento jurídico. Esse temor nos parece infundado. Isto porque o Estatuto da OAB fixa a inviolabilidade das informações em posse do advogado, de forma que a obtenção de qualquer dado sobre o cliente ou suas atividades no exercício de funções típicas de advocacia – litigiosa ou consultiva – está protegida por uma lei especial e não pode ser objeto de comunicação a quem quer que seja.

Assim, a atuação contenciosa, em litígio, judicial ou administrativo, na defesa de interesses de seus clientes, seja em matéria civil, penal, administrativa etc., bem como a consultoria de caráter jurídico são atividades típicas da advocacia, e nelas está devidamente resguardado o sigilo profissional. Neste caso, a confidencialidade inerente à relação entre o advogado e seu cliente é um instrumento legítimo da realização de direitos fundamentais e tem a ver com o desempenho da função constitucional do advogado. A obrigação de comunicar se limitaria, portanto, aos casos de consultoria extrajurídica, atividade estranha inclusive à regulação pelo Conselho Federal da OAB.

Por outro lado, o profissional da advocacia, embora dispensado de comunicar atividades suspeitas de seus clientes, tem o dever de se abster de colaborar com elas, quando tem razões claras e objetivas para delas desconfiar. Em especial no âmbito consultivo, os serviços prestados por advogados podem contribuir, ainda que involuntariamente, para a prática de crime de lavagem de capitais por seus clientes. Nesse âmbito parece importante uma regulação por parte da OAB. A falta de diretrizes, ao contrário de assegurar a liberdade do exercício profissional, acarreta insegurança. Os demais profissionais, intervenientes nestas mesmas operações nas quais advogados prestam consultoria farão a comunicação ao Coaf quando houver suspeita de lavagem. É o que sucederá com os que prestem serviços de aconselhamento, assistência, assessoria ou consultoria (Resolução Coaf 24), além de auditores e contadores (Resolução CFC 1.445), e, mais recentemente, das Juntas Comerciais (DREI, Instrução Normativa 24, de 2014). Nestes casos, não só o Coaf tomará ciência da transação, como os advogados serão os únicos intervenientes legalmente desprotegidos.

Por isso, é importante que a OAB fixe os parâmetros para a atuação dos advogados nessa seara, conferindo segurança e evitando que o profissional seja responsabilizado no exercício de suas funções. Para isso, podem ser levadas em consideração experiências estrangeiras, como o guia de boas práticas voluntárias dos Estados Unidos da América (2010). Elas nada mais são do que recomendações básicas de cautela, que dão mais tranquilidade para que o advogado, neste novo ambiente normativo, exerça eticamente a sua profissão.

É crescente o número de advogados investigados e processados por supostamente contribuírem para a lavagem de capitais de seus clientes em operações como as elencadas na lei. Se os constrangimentos da existência de uma investigação ou de um processo penal já são graves para a vida pessoal e profissional de qualquer cidadão, são ainda mais penosos para os advogados, que dependem de sua credibilidade e reputação para operar no mercado jurídico.

A inviolabilidade e o sigilo não impedem esse crescente número de investigações criminais contra os advogados, daí porque regular o tema, bem ao contrário de afrontar nossas prerrogativas, é medida responsável que ajudará a classe, estabelecendo os limites que não podem ser ultrapassados. Uma regulamentação zelosa e consistente poderia proteger os advogados e, de sobra, reforçar a grandeza de seu mister para a administração da justiça, tão bem posta no texto constitucional.


[1] http://www.conjur.com.br/2014-jun-26/coaf-apoio-oab-comunicacao-operacoes-suspeitas; http://www.conjur.com.br/2014-jun-28/oab-votara-regra-obrigacao-advogado-delatar-cliente; http://www.conjur.com.br/2014-jun-30/coaf-planeja-ampliar-atuacao-mira-setores-orgao-regulador

 é advogado, foi secretário de Assuntos Legislativos e dirigiu a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça (2003-2006).

 é advogada, doutora em Direito Penal pela USP e professora da Direito GV.

 é advogado e professor de Direito Penal na USP. Foi membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e secretário de Reforma do Judiciário, ambos do Ministério da Justiça.

 é advogado, mestre em Direito Penal pela PUC-SP e professor e coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal Econômico da FGV.

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2014, 15h25

Comentários de leitores

6 comentários

Interessante reflexão!

Pedro Beretta (Outros - Criminal)

Artigo muito interessante e que nos permite a reflexão deste tema. Custa-me dizer isso (quase que sempre convencido), mas a verdade, ou talvez a busca de verdade, é que, nos dias de hoje - concordo com o comentário acima de que talvez vivemos um Direito Penal obsoleto - , cada vez mais o Estado busca transferir ao particular a responsabilidade pela prevencão e/ou punição de atos ilícitos (leia-se penal, cível e/ou adm), em verdadeira febre da responsabilidade por omissão, vide nova lei de Lavagem e a chamada "Lei Anticorrupção". Talvez, reafirmo o talvez, a política de enfrentamento adotada pelos advogados, principalmente por nós criminalistas, não seja a melhor tática/estratégia para buscarmos a efetiva aplicação dos direitos e garantias fundamentais vigentes na CF de 1988.

O artigo tenta justificar o injustificável! (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Não posso concordar quando os articulistas sustentam que “[…] o profissional da advocacia, embora dispensado de comunicar atividades suspeitas de seus clientes, tem o dever de se abster de colaborar com elas, quando tem razões claras e objetivas para delas desconfiar. Em especial no âmbito consultivo, os serviços prestados por advogados podem contribuir, ainda que involuntariamente, para a prática de crime de lavagem de capitais por seus clientes. Nesse âmbito parece importante uma regulação por parte da OAB. A falta de diretrizes, ao contrário de assegurar a liberdade do exercício profissional, acarreta insegurança”.
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Definitivamente isso significa solapar toda a essencialidade da advocacia, essencialidade esta reconhecida inclusive pela Constituição Federal.
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A atividade consultiva está na base e é mesmo orientada para que a parte que dela se utiliza busque a realização de atos no mundo que não sejam considerados ilícitos jurídicos. Em outras palavras, a prática de determinados atos, conforme seus contornos, pode ou não constituir um ilícito jurídico (penal, civil, tributário etc.) e por meio da consultoria advocatícia o sujeito de direito busca respostas que lhe deem segurança a respeito exatamente disto: em qual situação jurídica o ato será classificado (subsumido).
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Não raro, um mesmo fim pode ser alcançado de diversos modos, alguns dos quais podem ser considerados lícitos e outros ilícitos. A consultoria advocatícia vai esquadrinhar todos eles e esclarecer para o interessado, o cliente, quais os modos lícitos ou, quando menos, defensáveis (aqueles que se situam no limbo da incerteza sobre a sua ilicitude) pode o sujeito valer-se para realizar seu desígnio.
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(continua)...

O artigo tenta justificar o injustificável! (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(continuação)...
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Essa é a excelência da atividade advocatícia exercida com maestria.
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Não custa lembrar ainda, que certos tipos penais, pelo modo como são descritos, deixam muita margem para interpretação quanto ao alcance da descrição. E que em nosso sistema vigora o primado segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
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Portanto, não se pode confinar a atividade advocatícia sob nenhum aspecto, pois incumbe ao advogado orientar aquele que o consulta como deve proceder licitamente e por que certo procedimento será considerado ilícito. E se a questão que lhe for submetida já estiver consumada, deverá procurar encontrar o ponto de distinção entre o lícito e o ilícito capaz de conferir sustentabilidade à alegação de licitude m favor de seu constituinte. A não ser assim, a advocacia ficará reduzida da nada, e qualquer boçal poderá exercê-la.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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