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Jurisprudência Fiscal

Carf, a guerra fiscal penal e outras questões tributárias

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Mary Elbe Queiroz e Elmo Queiroz [Spacca]A chamada guerra fiscal entre as unidades da federação, em que a concessão de benefícios de ICMS é a munição, pode atingir os contribuintes caso o Senado nada delibere e o Supremo Tribunal Federal edite Súmula Vinculante (PSV 69) nulificando todos os benefícios de ICMS que não foram aprovados pelo Confaz, o que faria surgir um passivo tributário pelos últimos cinco anos nos quais as empresas utilizaram benefícios tidos como inconstitucionais pelo STF.

Mas pelo menos o dano colateral de condenação penal parece afastado do cenário, como se constata de decisão do Superior Tribunal de Justiça que, reapreciando anterior julgamento que negou ordem de habeas corpus, concedeu, agora em Embargos de Declaração, ordem de ofício para trancar ação penal que apurava suposto crime tributário perpetrado por dirigentes de empresa.

É que foi recebida uma denúncia apontando que houve apropriação de crédito de ICMS que estava destacado em nota fiscal, mas que, no Estado de origem, o vendedor tinha benefício fiscal e não recolhia o ICMS integralmente; portanto teria havido indevida redução de recolhimento de tributo no Estado de destino, ao serem descontados os ilegais créditos.

Todavia, a 5ª Turma do STJ considerou, por unanimidade, que era atípica a conduta, pois guerra fiscal é matéria tributária e não penal; assim ementado:

EDcl no Habeas Corpus 196.262 (publicado em 19.12.2014)

PENAL E PROCESSUAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECOLHIMENTO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. GUERRA FISCAL ENTRE ESTADOS FEDERADOS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. (...)

4. Hipótese em que os embargantes foram denunciados pela prática dos delitos descritos nos artigos 1º, IV, e 2º, II, da Lei 8.137/1990, por duas vezes, porque teriam reduzido o valor a pagar a título de ICMS-ST em operações interestaduais de compra e venda de baterias automotivas.

5. Situação que retrata a guerra fiscal entre estados federados, consubstanciada na concessão de incentivo fiscal a uma das partes da operação comercial, sem amparo em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, conforme determina a LC n. 24/1975. (...)

7. Afasta-se a configuração do delito capitulado no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/1990, se os dados informados na nota fiscal são exatos e correspondem à realidade, refletindo fiel e cabalmente os detalhes da operação de compra e venda de mercadoria, com os lançamentos tributários exigidos por lei e já com pagamento antecipado e tempestivo do ICMS devido.

8. O aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de diferenças de alíquotas interestaduais, ainda que possa ser passível de eventual condenação no âmbito fiscal (pagamento de créditos glosados), não caracteriza o delito descrito no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990.

9. Não se pode imputar a prática de crime tributário ao contribuinte que recolhe o tributo em obediência ao princípio constitucional da não-cumulatividade, bem como mantém a fidelidade escritural dentro das normas (em princípio) válidas no âmbito dos respectivos entes da Federação.

10. Embargos acolhidos, para não conhecer do habeas corpus e conceder a ordem, de ofício, determinando o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta.


Efeitos retroativos
Uma entidade beneficente de assistência social pleiteou a restituição de Contribuições Previdenciárias, que não deveriam incidir ante a imunidade prevista constitucionalmente. Contudo, para obter o reconhecimento de ser de utilidade pública, tinha que estar adimplente, portanto foi obrigada a parcelar Contribuições Previdenciárias. Ou seja, para atestar que nada devia, teve antes que confessar que devia.

A paradoxal situação chegou ao Carf, mas a Turma não leu a cronologia como apresentada pela entidade, recusando que o reconhecimento posterior de imunidade possa contemplar débitos já parcelados; assim ementado e fundamentado:

Acórdão 2302-003.562 (publicado em 11.12.2014)

CRÉDITO CONSOLIDADO EM PARCELAMENTO. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

É vedada a restituição de contribuições previdenciárias, cujo crédito tributário em favor do sujeito passivo esteja consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela RFB, assim como o crédito apurado no âmbito do Programa de Recuperação Fiscal (Refis) de que trata a Lei nº 9.964/2000, do Parcelamento Especial (Paes) de que trata o art. 1º da Lei nº 10.684/2003 e do Parcelamento Excepcional (Paex) de que trata o art. 1º da Medida Provisória nº 303/2006.

Voto (...)

Por outro viés, mas vinho de outra pipa, extrai-se dos autos que a Entidade requerente também incluiu em Parcelamento os valores relativos às contribuições sociais ora reclamadas, conforme extrato a fl. 79, o que implica reconhecimento do débito e, automaticamente, desistência do Processo Administrativo Fiscal, a teor do art. 36 da Portaria MPAS nº 357/2002, e art. 21 da Portaria MPS nº 520/2004.

Não procede a alegação da Recorrente de que teve de se submeter ao procedimento do parcelamento na intenção de obter CND para renovar os certificados.

Conforme salientado, a adesão ao parcelamento implica confissão de dívida e desistência do Processo Administrativo Fiscal, de onde deflui que os valores parcelados não podem mais ser considerados como indevidamente recolhidos.

Nessa prumada, considerando que o art. 89 da Lei nº 8.212/91 somente admite a restituição de contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido, ou a maior que o devido, resulta que os valores incluídos em parcelamento não podem ser objeto de restituição.


Aspectos regulatórios
Julgando a situação das instituições financeiras, a CSRF do Carf decidiu que o PIS/COFINS incidiria sobre as receitas advindas da intermediação financeira, recusando que tais valores estariam fora da base de cálculo das Contribuições porque não teriam origem na venda de mercadorias ou prestação de serviço (Acórdão 9303-002.964).

Todavia, apreciando caso de compensação com a mesma discussão, Turma do Carf aceitou analisar outra abordagem, além da estritamente jurídica, visualizando, na atuação das instituições financeiras, peculiaridades regulatórias que mereceram uma diligência, para eventual distinguishing; assim fundamentada:

Resolução 3302-000.417 (publicada em 19.09.2014)

Nesses processos, ao se considerar as receitas financeiras como operacionais, e conseqüentemente equipará-las a faturamento, ou em sentido oposto, desconsiderar que as receitas financeiras podem ser parte da atividade de uma IF, seguimos o caminho estritamente jurídico, abandonando qualquer espécie de análise econômica e contábil, que poderia auxiliar o julgador na busca da verdade material.

Isso decorre do seguinte fato: uma instituição financeira não tem 100% das suas receitas financeiras decorrentes da intermediação financeira ou da aplicação de recursos de terceiros, captados em sua atividade. Parte dos recursos aplicados, o são por obrigação regulatória, de recursos próprios, que têm que ser mantido na instituição por força dessas mesmas normas regulatórias, no caso brasileiro não apenas do Bacen mas em observância dos Acordos internacionais denominados Basiléia I e II (atualmente até mesmo da Basiléia III em alguns casos).

O exemplo mais claro disso é a existência do capital próprio, em níveis mínimos, e o próprio patrimônio líquido da Instituição, composto por outras reservas, sejam elas de capital ou mesmo de lucro. Esses são inegavelmente recursos de propriedade do Banco, e que lá ficam em determinado montante.

Isso posto, para esse Julgador faz todo o sentido que se busque “separar” ou “distinguir” o que são receitas de intermediação financeira dos seus recursos próprios, e daqueles de terceiros, captados por meio de depósitos, CDB´s, Fundos, etc., que ai sim são “girados” no mercado obtendo-se parte significativa dos seus lucros. Independentemente de qualquer opinião jurídica que possa ter a respeito.

Inclusive até por uma questão de justiça – ao prevalecer a tese da PGFN, as IF´s teriam na prática um resultado distinto daquele obtido pelas demais empresas não-financeiras, cuja jurisprudência reconhece que as suas receitas financeiras são efetivamente “outras receitas”, eis que decorrentes da aplicação recursos próprios na busca da melhor gestão empresarial.

Assim sendo, voto no sentido de converter o presente recurso em diligência para que o contribuinte seja intimado a apresentar cálculos que façam a distinção dos valores obtidos, para aqueles períodos de apuração dessa lide, e contabilizados nas contas I) Rendas de operações de créditos; II) Rendas de Aplicações Interfinanceiras de Liquidez; III) Rendas de Títulos e Valores Mobiliário; IV) Rendas de Prestação de Serviço; e V) Outras Receitas Operacionais, acompanhadas da demonstração do método utilizado para cada “distinção” entre a) renda auferidas de recursos próprios; e b) rendas auferidas de recursos de terceiros, que possa, caso oportuno, ser posteriormente comprovada documentalmente para uma eventual liquidação de um futuro resultado de julgamento que o considere.


Decisões variadas
No Acórdão 3202-001.217 (publicado em 16.12.2014), apreciado recurso de contribuinte que aponta ter a DRF descumprido decisão anterior do Carf, mas a Turma reiterou que as questões quanto à execução de acórdão não seguem o rito do processo administrativo tributário, não devendo tramitar pelo Carf; assim ementado: “o recurso voluntário apresentado pelo contribuinte contra o descumprimento de acórdão da DRJ que lhe foi favorável, deve ser convertido em recurso hierárquico dirigido à Superintendência Regional da Receita Federal”.

No Acórdão 1102-001.247 (publicado em 11.12.2014), Turma do Carf considera que a CSLL não pode ser equiparada ao IR para se beneficiar de Tratado com a Argentina; assim ementado: “a contribuição social sobre o lucro, apesar de guardar semelhança com o imposto de renda, possui base de cálculo própria, bem como destinação distinta, e não se encontra abrangida pela Convenção Brasil-Argentina”.

 é advogada e professora, pós-doutora em Direito Tributário pela Universidade de Lisboa, e doutora pela PUC-SP; mestre em Direito Público pela UFPE; presidente do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil; presidente do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários; membro imortal da Academia Brasileira de Ciências Econômicas, Políticas e Sociais; membro do Conselho Jurídico da Fiesp (Conjur); sócia do escritório Queiroz Advogados Associados e Palestrante da FocoFiscal.

 é advogado, sócio do escritório Queiroz Advogados Associados e diretor do Centro de Estudos Avançados de Direito Tributário e Finanças Públicas do Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 25 de dezembro de 2014, 8h00

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