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Senso Incomum

Novo CPC terá mecanismos para combater decisionismos e arbitrariedades?

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caricatura lenio luis streck 02 [Spacca]Antes de tudo, respondo: sim, terá! Na sequência explicarei. Com efeito. No momento em que envio esta coluna o novo Código de Processo Civil (NCPC) ainda não terá sido votado na sua totalidade. Mas tudo indica que não haverá muitas surpresas em cima do texto que foi a plenário. Arrisco, assim, a escrever sobre um provável texto.

O novo CPC é a primeira grande regulamentação brasileira sobre Processo Civil a ser aprovada em período democrático. Sim, porque os códigos anteriores o foram em períodos de exceção (1939 e 1973). Ponto para a doutrina, que espero que volte a doutrinar! E que não transforme o NCPC em um emaranhado de “dribles da vaca”. O novo CPC tem problemas? Sim. Muitos. Por exemplo, uma “coisa” chamada “colaboração processual”, que, longe de ser um princípio, corre o risco de jogar o processo civil nos braços do antigo socialismo processual. Disso falarei no futuro. Também a menção a uma coisa esdrúxula chamada “ponderação” (argh)[1], sobre a qual também me pronunciarei.

Sem prejuízo das muitas e valiosas colaborações dos demais colegas, peço licença para chamar atenção especial, neste momento, para uma mudança que me parece paradigmática e que foi viabilizada por esta coluna do ConJur (aqui e aqui), em sugestão minha abraçada por outros colegas de academia e pela Relatoria do projeto na Câmara. Assim, o artigo 942 do NCPC passará a dispor que

“os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. [grifei]

A atenção que foi dispensada pelo atento relator na Câmara, deputado Paulo Teixeira e o apoio inestimável de Fredie Didier e Luiz Henrique Volpe, foram cruciais para o acatamento dessa minha sugestão de que o NCPC passasse a exigir “coerência e integridade” da e na jurisprudência. Isto é: em casos seme­lhan­tes, deve-se pro­por­cio­nar a garan­tia da iso­nô­mi­ca apli­ca­ção principioló­gi­ca. Trata-se da necessária superação de um modelo estrito de regras, sem cair no pan-principiologismo que tanto critico. Simples assim... e complexo.

Antes de “minha emenda”, o projeto continha a obrigação de os tribunais manterem apenas a “estabilidade” da jurisprudência (artigo 882[2], do PLS 166/2010). Dizia eu: “- Não basta a estabilidade. Precisamos mais”. E propus a emenda.

Assim, haverá coe­rên­cia se os mes­mos preceitos e prin­cí­pios que foram apli­ca­dos nas deci­sões o forem para os casos idên­ti­cos; mais do que isto, esta­rá asse­gu­ra­da a inte­gri­da­de do direi­to a par­tir da força nor­ma­ti­va da Constituição. A coe­rên­cia asse­gu­ra a igual­da­de, isto é, que os diver­sos casos terão a igual con­si­de­ra­ção por parte do Poder Judiciário. Isso somen­te pode ser alcan­ça­do atra­vés de um holis­mo inter­pre­ta­ti­vo, cons­ti­tuí­do a par­tir de uma circularidade her­me­nêu­ti­ca. Já a inte­gri­da­de é dupla­men­te com­pos­ta, con­for­me Dworkin: um prin­cí­pio legis­la­ti­vo, que pede aos legis­la­do­res que ten­tem tor­nar o con­jun­to de leis moral­men­te coe­ren­te, e um prin­cí­pio juris­di­cio­nal, que deman­da que a lei, tanto quan­to pos­sí­vel, seja vista como coe­ren­te nesse sen­ti­do. A integridade exige que os juí­zes construam seus argu­men­tos de forma inte­gra­da ao con­jun­to do direi­to, constituindo uma garan­tia con­tra arbi­tra­rie­da­des inter­pre­ta­ti­vas; colo­ca efe­ti­vos ­freios, atra­vés des­sas comu­ni­da­des de princípios, às ati­tu­des solip­sis­tas-volun­ta­ris­tas. A integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade. Água e azeite.

O holding de um sistema de justiça democrático
Algum afoito poderá me acusar de "dar nome novo a ideia velha" (como se fosse possível dizer as mesmas coisas com nomes diversos). Não surpreenderão comentários de que a questão já se achava bem dimensionada nos termos de “segurança jurídica/certeza” (ou justiça). Parecerá assim ao dogmaticismo ingênuo e raso, com o qual — espero pretendemos romper. Ignora-se aí, nesse apego a categorias jurídicas pré-modernas, todo o contexto teórico metafísico (clássico) em que submergem a discussão doutrinária.

Sigo. Coerência não é simplesmente se ater ao fato de que cada nova decisão deve seguir o que foi decidido anteriormente. Claro que é mais profunda, porque exige consistência em cada decisão com a moralidade política (não a comum!) instituidora do próprio projeto civilizacional (nos seus referenciais jurídicos) em que o julgamento se dá. A ideia nuclear da coerência e da integridade é a concretização da igualdade, que, por sua vez, está justificada a partir de uma determinada concepção de dignidade humana. Entre igualdade e liberdade, devemos ficar com a igualdade. Não posso, por exemplo, transferir recursos dos outros para fazer a felicidade de um.

A integridade quer dizer: tratar a todos do mesmo modo e fazer da aplicação do direito um “jogo limpo” (fairness  que também quer dizer tratar todos os casos equanimemente). Exigir coerência e integridade quer dizer que o aplicador não pode dar o drible da vaca hermenêutico na causa ou no recurso, do tipo “seguindo minha consciência, decido de outro modo”. O julgador não pode tirar da manga do colete um argumento que seja incoerente com aquilo que antes se decidiu. Também o julgador não pode quebrar a cadeia discursiva “porque quer” (ou porque sim). 

Um exemplo parafraseado de Dworkin: suponhamos que por algum tempo o judiciário vinha declarando que os membros de diversas profissões (médicos, engenheiros, dentistas) eram responsáveis por danos causados por negligência, mas que os advogados eram imunes. Chega ao judiciário uma nova causa envolvendo, agora, a responsabilidade civil de causídicos. Por coerência, os advogados deveriam ficar imunes naquela causa. Afinal, é assim que as cortes vinham decidindo, inclusive a Corte Suprema. Só que, em face da integridade do direito, a tal imunidade feria a igualdade. Logo, a coerência deve ser quebrada pela integridade, passando também os advogados a responderem civilmente.[3] Bingo!

Vamos a alguns exemplos concretos de nosso direito:

a)  O STF decidiu na ADI 2.591, corretamente, que o Código do Consumidor se aplicará às instituições financeiras. Até então havia significativa divergência jurisprudencial. A tese contrária era a da aplicação do Código Civil aos contratos bancários. Note-se que, diante de tal divergência, seria possível ajustar-se a um padrão decisório de forma coerente e simplesmente continuar a decidir da mesma maneira em casos posteriores. Por exemplo, seria coerente continuar a decidir pela não aplicação do CDC aos contratos bancários. Ou seja, pode-se ser “coerente no erro”. Todavia, haveria aqui integridade decisória? Poderíamos encontrar diversos padrões de ajuste normativo para esta decisão exclusivista. Todavia, do ponto de vista da substância, da moralidade de nossa comunidade política, haveria algum motivo para negar igualdade de tratamento em casos que envolvem a prestação de serviços bancários daqueles outros que envolvem uma outra situação qualquer de prestação de serviços? Por certo, a resposta é não. E essa resposta que leva, por uma questão de integridade, à aplicação do CDC aos contratos bancários foi corretamente asseverada pelo STF no julgamento da referida ADI. Tal decisão, íntegra, deve ser aplicada de forma coerente em julgamentos posteriores. O remédio para isso é a Reclamação. No específico, em 2012, o ministro Gilmar Mendes, no julgamento da Rcl 10.424, cassou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que confirmou decisão da primeira instância que, mesmo depois do entendimento firmado pelo STF para o caso, asseverava a tese de que os contratos bancários não estariam alcançados pela regulamentação do CDC. Ponto para o STF, que, neste caso, acertou em homenagem à coerência e integridade.

b) o STF permitir a pesquisa em células tronco foi uma imposição da integridade em um sistema que autoriza o aborto decorrente de estupro e, ao mesmo tempo, a reprodução in vitro.

c) Violou a coerência/integridade do Direito o julgamento proferido pelo STF no RE 428.991, em que foi acolhida a pretensão de servidor público no sentido de ter um benefício financeiro reajustado com base em interpretação de lei e decreto estaduais. A justificativa para isso foi a suposta insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Porém, essa tese permanece sendo aplicada pelo STF em situações idênticas, uma vez que decorrente de sua tradição jurisprudencial (súmulas 279 e 280). Evidente a violação ao princípio da isonomia pela aplicação incoerente do entendimento sobre os requisitos de cabimento do recurso.

d) Violou a integridade do Direito o julgamento proferido pelo STF no RE 522.771, no qual embargos de declaração foram transformados em agravo regimental e aplicada à parte embargante a multa cominada ao agravo tido por protelatório, prevista no artigo 557, parágrafo 2º, do CPC, a qual, além de mais alta do que a multa fixada para o manejo de embargos (não reiterados) protelatórios (artigo 538, parágrafo único), exige o depósito de seu valor para a interposição de novo recurso. Isso atenta contra os princípios da segurança jurídica e da legalidade, ferindo de morte a integridade do Direito.

Para registrar: no aporte que faço do e sobre o tema, o respeito à coerência e integridade entra nos cinco princípios que constituem o “minimum aplicandi” na decisão judicial, conforme explicito amiúde em Verdade e Consenso (4ª. Ed. Saraiva, na parte final) e Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica (RT, 4 ed., 6º. capítulo).

A operacionalização da novidade pelo novo CPC
Examinando o dispositivo que exige coerência e integridade, devemos lê-lo em consonância com o parágrafo 4º do artigo 943, que exige também que os juízes e tribunais, nos casos de mudança de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou da tese adotada em julgamento de casos repetitivos, observarão a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. Veja-se: não basta falar em segurança jurídica, proteger a confiança e falar da isonomia, se as decisões não obedecerem a coerência e a integridade. Ou seja: sem atentar para a integridade, por exemplo, a principiologia e a Constituição poderiam ser violadas, mesmo preservando a isonomia ou a confiança. Uma cadeia sucessiva de erros somente é contida com o apelo à integridade. Por isso, a leitura terá que ser feita em conjunto.

Portanto, sob esta chave de leitura, o novo regime de precedentes aparece vocacionado a superar a padronização insensível, que há tempos vinha orientando um autoritário modelo de “gestão judicial”. Para além do explicitado pelo legislador, o artigo 942 descortina um horizonte democrático para todo o resto do Código, por exemplo: potencializando o artigo 10 em suas “garantias de influência e não surpresa”[4] e estabelecendo um controle público do perigoso poder cautelar do juiz.

A coerência e a integridade são, assim, os vetores principiológicos pelos quais todo o sistema jurídico deve ser lido. Em outras palavras, em qualquer decisão judicial a fundamentação incluindo as medidas cautelares e as tutelas antecipadas deve ser respeitada a coerência e a integridade do Direito produzido democraticamente sob a égide da Constituição. Da decisão de primeiro grau à mais alta corte do país. Se os tribunais devem manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, logicamente os juízes de primeiro grau devem julgar segundo esses mesmos critérios, a partir da “chave de leitura” estabelecida no parágrafo 4º do artigo 943, que sequencia o artigo 942, holding hermenêutico do capítulo e de todo o NCPC.

É exatamente esse conjunto íntegro e coerente de princípios que diminuirá aquilo que com o NCPC está proscrito, também por sugestão feita por mim ao relator e que foi acatada: a retirada do “livre convencimento” que constava em quatro dispositivos e que agora desaparece  espero que para todo o sempre  para o bem da democracia e da filosofia do processo. E não se diga que isso é para “inglês ver”. Qualquer aluno de primeiro ano de direito saberá dizer que se lá estava e foi retirado, é porque houve a manifesta vontade de colocar o livre convencimento no exílio epistêmico. Parece-me que isso quer dizer alguma coisa, pois não? Aliás, a coerência e a integridade já por si impediriam o livre convencimento. Coerência e integridade são incompatíveis com o voluntarismo judicial.

Então, de um modo mais simples, o que quer dizer “coerência e integridade”? Vamos lá. Da mesma forma em que no nosso cotidiano não podemos sair por aí trocando o nome das coisas e fazendo o que queremos, também no direito não podemos trocar o nome dos institutos e atribuir sentidos às coisas segundo nossos sentimentos pessoais. Assim como o mundo não nos pertence e nele nos situamos a partir de uma intersubjetividade, também no direito a linguagem não é privada. Não é nossa. Não dizemos, em uma discussão “seja coerente e assuma o que você disse ontem?” Mas não basta ser coerente com o que se disse ontem, se o que você disse ontem estava equivocado. A coerência, assim, deve ceder à integridade.

Fazendo uma alegoria: você pode mentir e ser coerente em (e com as) suas mentiras. Como se dá um basta nessa “mentirança”? Mostrando a verdade. A verdade quebra a mentira. Ou seja, a integridade serve para quebrar uma cadeia falsa-equivocada acerca da interpretação de uma lei. Onde se lê “verdade”, leia-se a Constituição em seu todo principiológico.

Decisão íntegra e coerente quer dizer respeito ao direito fundamental do cidadão frente ao Poder Público de não ser surpreendido pelo entendimento pessoal do julgador, um direito fundamental a uma resposta adequada à Constituição, que é que, ao fim e ao cabo, sustenta a integridade, como defendo no meu Verdade e Consenso.  Na feliz construção principiológica de Guilherme Valle Brum, sempre que uma determinada decisão for proferida em sentido favorável ou contrário a determinado indivíduo, ela deverá necessariamente ser proferida da mesma maneira para os outros indivíduos que se encontrarem na mesma situação.[5]

Decidir com coerência e integridade é um dever e não uma opção ou escolha: o direito não aconselha meramente os juízes e outras autoridades sobre as decisões que devem (ought to) tomar; determina que eles têm um dever (have a duty to) de reconhecer e fazer vigorar certos padrões.[6]

A partir de agora, teremos um lema (padrão) a seguir: lutar para que o direito seja um conjunto harmônico que deve expressar um sistema coerente de justiça, ligado por princípios que proporcionam essa integridade.[7]

Levando o NCPC a sério
Afinal, e antes que alguém diga que isso será “letra-morta” nas mãos de juristas mais “práticos” (sic), convido-os a levar o direito a sério. Não precisamos encarar a lei como mero engodo, e estabelecer uma relação paranoica entre cidadania e burocracia. Ainda quando a promessa estatal soar vazia (o que não é o caso, já que aparece bem operacionalizada no resto do NCPC), podemos apropriamo-nos dela na práxis social. Friedrich Muller lembra-nos que “não se estatuem impunemente textos de normas e textos constitucionais” e que “os textos podem revidar”.[8] Acrescento: os textos podem nos esbofetear epistemicamente.

Lido em sua melhor luz, o NCPC abre as portas para que se adote, finalmente, uma teoria da decisão judicial efetivamente democrática. Penso, como venho deixando claro em alguns textos especializados, que o problema da democracia, no processo, deve ser equacionado de dois modos: primeiro, por meio de um procedimento em que se garanta, via contraditório, uma decisão participada (na linha daquilo que Marcelo Cattoni e Dierle Nunes, para citar apenas estes, sugerem); segundo, através dos fundamentos que compõem a decisão jurídica (e aqui é que aparece, de forma mais nítida, o dever judicial de manter a coerência e a integridade de princípios). Levadas estas exigências mais a fundo é possível concordar com a tese de Francisco Motta, de que a interpretação construtiva da Constituição leva à tese de que uma decisão jurídica e democraticamente correta deve ter a sua legitimidade confirmada por uma dupla dimensão da resposta correta: procedimento constitucionalmente adequado e a interpretação dirigida à integridade.[9]

Quais as vantagens de se manter íntegra a jurisprudência? Simples: Integridade quer dizer o entrelaçamento com a legalidade e a constitucionalidade. O Poder Público deve ter uma só voz. Quer dizer: a integridade está ligada à questão da legitimidade da coerção oficial[10]. Compreenderam? É disso que trata, afinal, a “emenda streckiana-dworkiniana” do NCPC: de trazer o problema da democracia para o coração do Direito. Essa é, digamos assim  e se me permitem dizer  a “minha interpretação autêntica da emenda”.

Quero ser mais claro ainda: são justamente as dimensões de ajuste e valor (fit e value), componentes integridade (uma virtude política, para Dworkin), que fornecem o material necessário para que se considerem, da forma correta, os argumentos dos sujeitos processuais (reconhecidos enquanto membros de uma comunidade política genuína).

Trazer a integridade para o âmago do processo não é, portanto, fazer uma perfumaria jurídica, ou criar um cosmético destinado a cair em concursos públicos ou a impulsionar a venda de novos livros. É, isto sim:

  1. Levar a sério o processo e os direitos de seus participantes;
  2. É uma mudança de postura, ou de atitude interpretativa com relação ao processo e as disposições que lhe dizem respeito;
  3. É enxergar nos contraditores não meros opositores ou adversários, mas sim membros de uma comunidade política genuína, que são governadas por princípios comuns (e não apenas por regras criadas pelo jogo político) e que, justamente por isso, aceitam a integridade, já que aceitam “a promessa de que o direito será escolhido, alterado, desenvolvido e interpretado de um modo global, fundado em princípios”[11].
  4. É entender que coerência é um conceito intercambiável; um tribunal pode decidir coerentemente, só que de forma equivocada; portanto, coerência necessariamente não quer dizer acerto; por isso a integridade é a garantia para a interrupção de uma coerência equivocada.

Numa palavra final: se não derem o drible da vaca nesse novel instituto do NCPC, poderemos finalmente dizer que, a partir de agora, ingressar em juízo não é mais “correr sozinho e arriscar chegar em segundo lugar”, com o juiz decidindo ao seu bel prazer. Penso que poderemos viver tempos de accountabillity. De prestação de contas. Depende de nós. E que não transformem o NCPC em instrumento a ser ensinado por intermédio de funk ou sertanejo universitário. Peço, portanto, ao pessoal do direito facilitado, mastigado, flambado, tuitado, glaceado, em palavras cruzadas, simplificado, resumidinho e resumidinho do resumidinho, assim como aos professores que ensinam cantando: “muita calma nessa hora”. Não façam nada errado: consultem um advogado! Vamos dar uma chance ao Direito.


[1] Estagiário levanta a placa: é uma onomatopeia que expressa repulsa!

[2] “Art. 882. Os tribunais, em princípio, velarão pela uniformização e pela estabilidade da jurisprudência, observando-se o seguinte: [...]”

[3] Idem, ibidem.

[4] Nunes, Dierle. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2009.

[5] Cf. Brum, Guilherme Valle. Uma teoria para o controle judicial de políticas públicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 124-150. Outro livro recomendado é de Rafael Tomás de Oliveira, Decisão Judicial e Conceito de Princípio. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008.

[6] Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 78

[7] Argemiro Martins, Cláudia Roesler e Ricardo de Jesus (A noção de coerência na teoria  da argumentação jurídica de Neil MacCormick – NEJ n. 27, 2011) enxergam – corretamente – uma cooriginariedade entre coerência e integridade, lição que retiram de MacCormick, que, a exemplo de Dworkin, aposta na coerência e na integridade como condição de possibilidade para as decisões judiciais em uma democracia.

[8] Müller, Friedrich. Quem é o povo? Trad. Peter Naumann 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 88.

[9][9]  Cf. Motta, Francisco. Ronald Dworkin e a Decisão Jurídica. Tese de doutoramento defendida na Unisinos-RS, Capes 6, sob minha orientação. Livro no prelo.

[10]        Dworkin, Ronald. O Império do Direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 227-32.

[11]        Dworkin, idem, ibidem. 

 é jurista, professor, doutor e pós-Doutor em Direito. Assine o Facebook.

Revista Consultor Jurídico, 18 de dezembro de 2014, 8h00

Comentários de leitores

12 comentários

Kant

R. G. (Advogado Autônomo)

Não é porque o Direito se movimenta no "mundo do dever-ser" e que sobre ele podem cair diversas interpretações que não há verdades ou que "vale qualquer interpretação". As críticas de Dworkin ao positivismo baseiam-se justamente na noção de que o sistema jurídico não é composto unicamente por mandamentos (regras) que são aplicadas aos casos concretos e, nos casos onde há divergência semântica sobre a norma, o juiz teria "discricionariedade" para escolher qual a melhor interpretação, mas também porque ele, Direito, é formado por uma dimensão principiológica que faz com que seja possível encontra uma resposta adequada a esse conjunto coerente de princípios que regem a comunidade política. Essa dimensão não é algo transcendental ou produto de uma "boa vontade", mas é reconhecida na sua dimensão fática, histórica e de moralidade política (não pessoal). Encontrar mecanismos de impedir arbitrariedades, hoje, em plena Democracia, é um dever acadêmico que não pode ser deixado de lado ou perdido em algum "reino noumênico" do incognoscível. Esse é o ponto.

Alexy e efeito descarga

Ricardo Diego (Advogado Autônomo)

Alexy trabalha essa integridade ao se reportar ao efeito carga e descarga dos valores jurisprudencializados pelos Tribunais. Realmente tema top de linha na sistemática atual da jurisdição brasileira. Só fico com dó dos professores da mastigação do direito... eles têm seu valor na medida em que facilitam a entrada de temas conceituais complexos nas cabeças ainda em formação cultural-jurídica.

O mandonismo judicial e a integridade do direito

Cirilo Rivera (Advogado Autônomo - Civil)

Penso que a contribuição do professor Lenio Streck, na recepção da integridade pelo novo CPC, é um passo muito importante para o enfrentamento da discricionariedade judicial e para o fortalecimento do Estado de Direito.
Todos nós conhecemos os efeitos deletérios do chamado "livre convencimento" para a Democracia. Num país onde o mandonismo e a pessoalidade no trato da coisa pública sempre se sobrepôs ao direito, o reconhecimento da integridade nos coloca numa nova fase de resistência ao ativismo judicial.
Por tudo isso, parabenizo o autor pela lucidez com que ajudou na organização do novo CPC.

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