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Criminalização da homofobia

Elasticidade do crime de racismo afronta a Constituição Federal

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Matéria veiculada[1], em 20 de agosto de 2014, na Revista Eletrônica Consultor Jurídico, dá conta de parecer da lavra do eminente procurador-geral da República, Rodrigo Janot, juntado aos autos do Mandado de Injunção 4.733/DF, em 25 de julho[2], com opinião favorável à criminalização específica de práticas em desfavor de pessoa, em razão de sua orientação sexual.

A declaração de inconstitucionalidade da mora legiferante do Congresso Nacional quanto à criminalização da homofobia, a depender dos instrumentos concretizadores que o Supremo Tribunal Federal viesse a empreender, seria bastante no caso concreto. Contudo, o procurador-geral da República foi além, requerendo, expressamente, que o STF “conheça do mandado de injunção e se defira em parte o pedido, para o efeito de considerar a homofobia e a transfobia como crime de racismo e determinar a aplicação do artigo 20 da Lei 7.716/1989 ou, subsidiariamente, determinar aplicação dos dispositivos do Projeto de Lei 122/2006 ou do Projeto de Código Penal do Senado, até que o Congresso Nacional edite legislação específica”. A seguir, algumas considerações.

Não se desconhece a natureza do mandado de injunção, ação-garantia constitucional com objetivo de materialização de direitos igualmente constitucionais, em virtude de lacuna legislativa.[3] Da mesma forma, conhece-se seu alcance e a necessidade do Supremo Tribunal Federal, em determinados casos, afastar-se da simples declaração de mora legislativa, e, considerando-se o caráter mandamental da ação, concretizar, efetivamente, o direito olvidado pelo Congresso Nacional.[4] Não obstante, a natureza mandamental e o alcance concretizador não são qualificadoras absolutas do mandado de injunção, guardando limite sobremaneira nos próprios direitos e garantias constitucionais que visa assegurar.

No caso concreto, a despeito de resguardar o direito à honra, moral e pertencimento à sociedade por parte dos homossexuais (direitos que se reconhecem extremamente importantes), a Procuradoria-Geral da República olvida de preceito maiúsculo no tocante à própria dignidade da pessoa humana, quando se trata da defesa do cidadão contra a persecução punitiva estatal: o princípio da legalidade estrita, em sede de Direito Penal.

O artigo 5º, inciso XXXIX, de nossa Constituição Federal, é claro ao estabelecer que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Neste ponto, trata-se de cláusula pétrea, irredutível em seu núcleo, como condição de progresso dos direitos humanos e a vedação ao retrocesso na defesa processual-penal. Assim, não haverá crime nem pena enquanto lei, em sentido estrito, não houver sido perfectibilizada pelo Congresso Nacional, e rigorosamente por meio do processo legislativo próprio. Como dito, conquanto possa — e muitas vezes deva — o STF concretizar direitos por meio de mandado de injunção, essa atuação guarda limites na Constituição Federal e nos próprios direitos constitucionais que encerra.

O princípio da legalidade estrita em matéria penal (princípio da reserva legal), portanto, impõe que a criminalização de condutas seja realizada, exclusivamente, após debate parlamentar exaustivo sobre a matéria. Se proposições legislativas ainda tramitam no Congresso Nacional, é sinal de que a criminalização da homofobia ainda guarda restrições junto ao povo e seus representantes, e por lá devem ser discutidas e pacificadas. É o preço da democracia, e da adoção constitucional da teoria da separação de Poderes.

Portanto, tanto a opinião de elasticidade do crime de racismo (com aplicação do artigo 20, da Lei 7.716/1989[5]) quanto a utilização de projeto de lei (Projeto de Lei 122/2006), propostas pela Procuradoria-Geral da República, afrontam, diretamente, a Constituição Federal, e a reserva da criminalização e penalização exclusivamente por meio de lei. No primeiro caso, pela ausência de tipo legal específico à orientação sexual, certo que a legislação pretensamente análoga trata de crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. No segundo caso, por não se tratar de lei propriamente dita, eis que não houve tramitação regular no Congresso Nacional e, ainda, sua publicação regular.

Desta maneira, a sugestão da Procuradoria-Geral da República, em se concretizar a criminalização da homofobia por meio de decisão judicial, por mais que advenha do STF, parece-me afrontosa à Constituição Federal. Inclusive, a Corte Suprema já assentou que: “os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF”[6].

Afigurar-se-ia, respeitosamente, melhor opinião aquela que almejasse a declaração da mora legislativa e, assegurando-se o direito à expedição de ato normativo, o Supremo Tribunal Federal impusesse prazo razoável para encerramento dos trabalhos legislativos no Congresso Nacional, atinente à matéria, sob pena de, por exemplo, a Casa Legislativa em que esteja tramitando o projeto veja o trancamento de sua pauta até que se ultime a votação respectiva, com aplicação analógica do artigo 62, parágrfo 6º, de nossa Constituição Federal[7].


 

[1] http://www.conjur.com.br/2014-ago-20/pgr-muda-opiniao-cabe-supremo-criminalizar-homofobia
[2]http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4733&classe=MI&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M
[3] “1. O mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem como de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal).” (STF, Pleno, MI 2.071/AgR DF, rel. min. Dias Toffoli, j. em 07/11/2013)
[4] “I - A jurisprudência desta Corte, após o julgamento dos Mandados deInjunção 721/DF e 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, adotou a tese de que o mandado deinjunção destina-se à concretização, caso a caso, do direito constitucional não regulamentado, assentando, ainda, que com ele não se objetiva apenas declarar a omissão legislativa, dada a sua natureza nitidamente mandamental.” (STF, Pleno, MI 1.267/DF, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. em 17/10/2013.)
[5] “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”.
[6] STF, Tribunal Pleno, MI 708/DF, rel. min. Gilmar Mendes, j. em 25/10/2007.
[7] “Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.”

 é advogado e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 30 de agosto de 2014, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

E se não der certo?!

Deison Nobre (Estagiário)

E se o Congresso deliberar pela não-criminalização? E se não der certo?! Vai por plebiscito? Lei Popular?... ou por Decreto Presidencial (já que é a tônica da Campanha Eleitoral)... Proponho que seja por Medida Provisória, pronto!

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