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Defesa preliminar

Prazo de resposta na Lei de Improbidade Administrativa gera divergência

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Segundo o artigo 17, caput, da Lei 8.429/92, a ação de improbidade terá rito ordinário. Apesar de tal dispositivo, a doutrina tem se inclinado a sustentar que o rito da ação de improbidade é, em verdade, especial, até a fase de defesa prévia.

Reza o artigo 17, parágrafo 7º, que trata da oportunidade de apresentação de defesa preliminar:

“Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para apresentar manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias”.

Ao depurarmos o referido artigo, não há dúvidas, que o legislador, evidentemente, firmou-se no procedimento penal previsto para os crimes funcionais, onde também constata-se, a notificação dos acusados para oferecimento de defesa prévia ao recebimento da denúncia (artigos 513 a 515 do Código de Processo Penal).

Portanto, podemos concluir, que a expressão notificação a que se trata a Lei 8.429/1992, não se adequa ao referido texto, tampouco se adapta na sistemática da linguagem processual vigente. Sabe-se que a notificação não é um ato de comunicação processual, mas sim o nome dado ao procedimento de jurisdição voluntária.

Diante disso, o mais racional a que podemos deduzir é que a “notificação” a que se trata a Lei 8.429/92, nada mais é do que uma mera “intimação”, pelo qual, se dá ciência a alguém dos atos e do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. (Artigo 234 CPC)

“Art. 234. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”.

Contudo, uma vez notificados, os demandados podem, então, oferecer sua defesa prévia, que não se confunde com a contestação, que só terá lugar se e quando for admitida a petição inicial, ocasião em que se determinará a citação dos réus.

A controvérsia está acerca da aplicação subsidiária do disposto no artigo 191 do CPC, em havendo a existência de litisconsortes com procuradores diferentes no polo passivo de ação e consequentemente a necessidade de integração do artigo 241, III do mesmo diploma processual, da Seção IV “Das intimações", que assim determina:

Art. 241. Começa a correr o prazo:
(...)
III – quando houver vários réus, da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido”.   

Ao que nos parece ainda há divergência tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, acerca da incidência da aplicação subsidiária do digestivo processual.

Comungamos pela aplicação do disposto processual, uma vez que tal norma visa facilitar o acesso aos autos pelos patronos para a efetiva prática dos atos processuais, daí porque a literalidade da norma prever, para sua incidência, a existência concomitante de pluralidade de sujeitos e de procuradores.

Entretanto, a regra geral apenas não será aplicada se todos os réus tiverem procuradores iguais. Havendo, portanto, patronos distintos, representando mais de um réu, a concessão do prazo em dobro deve ser obrigatória para a respectiva manifestação nos autos, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

O benefício de prazo também justifica-se e melhor se amolda ao princípio da isonomia e do contraditório, pois há mais dificuldades para os litisconsortes praticarem os atos processuais quando são representados por advogados distintos.

Nesse aspecto também, baseamos nosso entendimento concomitantemente ao do Superior Tribunal de Justiça que assim proclama que no sistema de garantias processuais, por consistirem em verdadeiros direitos subjetivos do indivíduo em face do Estado, não deva ser flexibilizado em favor de interesses administrativos, ainda que estes possam ser reconhecidos e proclamados como da mais alta relevância; é preciso lembrar que o Poder Público, na promoção da defesa de seus interesses deve reverência às garantias processuais.

Não destoa o entendimento de Waldo Fazzio Júnior[1], “... em tratando-se de diversos notificados, deve incidir a norma do art.191 do diploma processual, a respeito da contagem em dobro do prazo para manifestação, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, pois que que da leitura do art.17, caput, da Lei 8.429/92 depreende-se que o legislador imprimiu o rito ordinário à ação civil de improbidade...”.

No entanto, não é pacífico o entendimento na Corte Superior. Senão vejamos, a título ilustrativo:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSORTES. PRAZO EM DOBRO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LIA. UTILIZAÇÃO DOS INSTITUTOS E MECANISMOS DAS NORMAS QUE COMPÕEM O MICROSSISTEMA DE TUTELA COLETIVA. ART. 191 DO CPC. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

Os arts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, possibilitaram o surgimento do denominado Microssistema ou Minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de Improbidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e institutos podem ser utilizados para "propiciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC).

2. A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazo de 15 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo litisconsortes com patronos diferentes, deve ser aplicada a regra do art. 191 do CPC, contando-se o prazo para apresentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa.

3. Recurso especial não conhecido.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.254 - RJ (2010⁄0190387-2), RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA,  DJe: 13/06/2012. (grifo pessoal)

E assim:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTAS IRREGULARIDADES NA CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE A SER DECRETADA.

1. Quanto à alegação de ilegitimidade ativa do Ministério Público, além de a insurgência fundamentar-se em dispositivos constitucionais, não havendo indicação dos dispositivos legais supostamente violados, a aludida tese carece de prequestionamento. Rejeita-se, também, o argumento de existência de prequestionamento implícito, pois não se vislumbra qualquer juízo de valor do Tribunal a quo sobre a matéria.  2.A Corte Especial deste Tribunal já firmou entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública devem estar prequestionadas. Precedentes: AgRg nos EREsp 1253389⁄SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02⁄05⁄2013; AgRg nos EAg 1330346⁄RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 20⁄02⁄2013; AgRg nos EREsp 947.231⁄SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 10⁄05⁄2012. 3.Nos termos do art. 17, § 7o. da Lei de Improbidade Administrativa, impõe-se a notificação dos acusados para apresentação de defesa prévia, antes do recebimento da inicial e determinação de citação. 4.O sistema de garantias processuais, por consistirem em verdadeiros direitos subjetivos do indivíduo em face do Estado, não deve ser flexibilizado em favor de interesses administrativos, ainda que estes possam ser reconhecidos e proclamados como da mais alta relevância; é preciso lembrar que o Poder Público, na promoção da defesa de seus interesses deve reverência às garantias processuais. 5.In casu, constata-se que a recorrente foi devidamente notificada para apresentação de defesa preliminar, não se vislumbrando qualquer prejuízo ou nulidade a ser decretada. 6.No tocante ao art. 241, III do CPC, vislumbra-se que tal regra somente se aplica às hipóteses de citação. Os prazos de notificação para defesa preliminar, no procedimento da ação de improbidade, são contados para cada um dos réus individualmente.

7.Recurso a que se nega provimento.

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.151.010 - RJ (2009⁄0145293-2), Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133), DJe 30/08/2013. (grifo pessoal)

Com efeito, não há fundamento que sustente que o prazo de notificação para defesa preliminar deva ser contado individualmente, razão pela qual, sustentamos e compartilhamos do entendimento que para os devidos fins, deva ser contado em dobro quando houver mais de um notificado, por analogia ao artigo 191 do Código de Processo Civil ou mesmo por aplicação subsidiária desse dispositivo legal.


[1] Improbidade Administrativa; doutrina, legislação e jurisprudência/ Waldo Fazzio Júnior – p.449; São Paulo: Atlas, 2012.

 é advogado especialista em Improbidade Administrativa. Pós-graduado em Processo Civil e mestre em Direito Público.

Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2014, 6h38

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